На основание чл. 30, ал. 1, т. 10 и чл. 116 от Закона за електронните съобщения във връзка със Заявление с вх. № 18-00-60/25.04.2023 г. и Писмо с вх. № 18-00-60-2/09.05.2023г., подадени от „ЕНДУРОСАТ“ АД,

КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА
РЕШИ:

      1. Изменя и допълва Разрешение № 02463/18.11.2021 г. за ползване на радиочестотен спектър за електронна съобщителна мрежа от спътникови радиослужби, издадено на „ЕНДУРОСАТ“ АД,  както следва:
      1.1. Изменя  Приложение 1 „Предоставен радиочестотен спектър и технически параметри на електронната съобщителна мрежа” към Разрешение № 02463/18.11.2021 г., съгласно Приложение 1 към настоящото решение.
      1.2.  Изменя Приложение 2 „Размер, срокове и начин на заплащане на таксите” към разрешение № 02463/18.11.2021 г., съгласно Приложение 2 към настоящото решение.
      2. Приложенията по т. 1.1 и т. 1.2 стават неразделна част от Разрешение №  02463/18.11.2021 г.  
         
Мотиви: 
      В Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) са постъпили Заявление с вх. № 18-00-60/25.04.2023 г. и Писмо с вх. № 18-00-60-2/09.05.2023г за изменение и допълнение на Разрешение № 02463/18.11.2021 г. за ползване на радиочестотен спектър за електронна съобщителна мрежа от спътникови радиослужби, издадено на „ЕНДУРОСАТ“ АД. Изменението и допълнението се състои във включване на четири негеостационарни спътникови системи (ASIOT_NBIOT22, QUANTUM LEAP, SC-SATS и RAFANET-1), с които ще работи земната станция, към заявените към момента. Добавят се четири нови радиоканала в предавателна посока с необходима честотна лента, общо за четирите канала 2.923 MHz, в работен честотен обхват под 18.4 GHz, като общо ползваният радиочестотен спектър от предприятието в предавателна посока се променя от 3.914 MHz на 6.837 MHz. 

      Съгласно разпоредбата на чл. 116 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), предприятие, на което е издадено разрешение, може да отправи мотивирано искане до КРС за изменението и допълнението му. КРС проучва основателността на искането, преценява необходимостта от изменение и допълнение на разрешението и се произнася с решение в 30-дневен срок от постъпване на искането.
Във връзка с гореизложеното и след преглед на представените документи, КРС изменя и допълва Разрешение № 02463/18.11.2021 г. за ползване на радиочестотен спектър за електронна съобщителна мрежа от спътникови радиослужби, издадено на „ЕНДУРОСАТ“ АД.
      Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Административен съд – София област.

ГЛАВЕН СЕКРЕТАР:                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:
(Станислава Йорданова)                                                                                              (Иван Димитров)

      На основание чл. 35, ал. 1 от Закона за електронните съобщения във връзка с Решение № 26/26.01.2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) и Писмо с вх. № 10-01-42/16.05.2023 г., подадено от „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД,

КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА
РЕШИ:

      Изменя т. 3 от Решение № 26/26.01.2023 г. на КРС, като думите: „в срок до 45 дни от уведомяването за настоящото решение“  се заменят с думите: „в срок до 30.06.2023 г.“ 

Мотиви: 
      С Решение № 26/26.01.2023 г. на КРС е изменено Разрешение № 02361/14.11.2019 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване с национален обхват, издадено на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД. 
      В Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е постъпило Писмо с вх. № 10-01-42/16.05.2023 г. от ВИВАКОМ с искане за изменение на т. 3 от Решение № 26/26.01.2023 г. на КРС.  Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), при осъществяване на своите правомощия комисията се произнася с мотивирани решения.
      Във връзка с гореизложеното, КРС изменя т. 3 от Решение № 26/26.01.2023 г. на КРС, като думите: „в срок до 45 дни от уведомяването за настоящото решение“  се заменят с думите: „в срок до 30.06.2023 г.“
      Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Административен съд – София област.    

ГЛАВЕН СЕКРЕТАР:                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:
(Станислава Йорданова)                                                                                              (Иван Димитров)

      На основание чл. 85, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 82, ал. 1, чл. 81, ал. 1, т. 1, ал. 2 и ал. 10 и чл. 15, ал. 2 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура, както и на основание чл. 60, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс  във връзка с искания с вх.№№ 12-01-20/12.01.2023 г. от НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА КАБЕЛНИ ОПЕРАТОРИ “КЛУБ 2000“, представляващо „ЛИНЕЙНИ МРЕЖИ“ ООД, „КАБЕЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ ДЕЛТА“ ООД, „МУЛТИМЕДИА - БГ” ЕООД, „ВИДЕОСАТ НОВЕ“ ООД, 12-03-4/20.01.2023 г. от „ТЕЛЕКАБЕЛ“ АД, 12-03-06/14.02.2023 г. от „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД и 12-03-13/13.03.2023 г. от „ЦЕТИН БЪЛГАРИЯ“ ЕАД и Решения №№ 25/19.01.2023 г., 34/26.01.2023 г., 58/23.02.2023 г., 80/ 16.03.2023 г. и 151/17.05.2023 г.  на Комисията за регулиране на съобщенията, 

КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА
РЕШИ:

      1. Приема резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение № 25/19.01.2023 на Комисията за регулиране на съобщенията;
      2. Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да прилага цените си за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната си инфраструктура в сила към 31.12.2022 г., както следва: таблица
      3. Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да не прилага индексацията на цените по т. 2, определена съгласно т. 4.10 от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, начислена считано от 01.01.2023 г.
      4. Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да допълни Механизма за ценообразуване от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, с механизъм за индексация на цените на основание т. 4.10 от същите общи условия, който да отчита изменението на разходите в резултат от инфлацията и да не допуска възможност за индексиране за период по-дълъг от една година назад.
      5. „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД следва да възстанови заплатените такси за разглеждане на исканията от НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА КАБЕЛНИ ОПЕРАТОРИ “КЛУБ 2000“, „КАБЕЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ ДЕЛТА“ ООД, „МУЛТИМЕДИА - БГ” ЕООД, „ВИДЕОСАТ НОВЕ“ ООД, „ТЕЛЕКАБЕЛ“ АД, „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД и „ЦЕТИН БЪЛГАРИЯ“ ЕАД.
      6. Разпорежда предварително изпълнение на настоящото решение.

Мотиви:
      В Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) постъпиха искания с вх. №№ 12-01-20/12.01.2023 г. от НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА КАБЕЛНИ ОПЕРАТОРИ “КЛУБ 2000“, представляващо „ЛИНЕЙНИ МРЕЖИ“ ООД, „КАБЕЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ ДЕЛТА“ ООД, „МУЛТИМЕДИA - БГ” ЕООД и „ВИДЕОСАТ НОВЕ“ ООД, 12-03-4/20.01.2023 г. от „ТЕЛЕКАБЕЛ“ АД (чрез СДРУЖЕНИЕ „БРАНШОВА АСОЦИАЦИЯ НА БЪЛГАРСКИТЕ ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННИ ОПЕРАТОРИ“ (БАБТО), 12-03-06/14.02.2023 г. от „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД (А1) и 12-03-13/13.03.2023 г. от „ЦЕТИН БЪЛГАРИЯ“ ЕАД (ЦЕТИН)  за даване на задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ “ ЕАД (ВИВАКОМ).
      Спорът касае определяне и индексиране на цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД в Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа) на ВИВАКОМ (ОУ). 
      Виваком представлява мрежов оператор по смисъла на § 1, т. 3 във връзка с т. 4, б. „а“ от Допълнителните разпоредби на ЗЕСМФИ. Каналната мрежа на дружеството представлява физическа инфраструктура по смисъла на § 1, т. 10, във връзка с т. 4, б. „а” от Допълнителните разпоредби на ЗЕСМФИ (физическа инфраструктура на предприятие, предоставящо или което има право да предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги).
      Съгласно чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ, мрежовите оператори предоставят достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура с писмен договор при предварително оповестени на интернет страницата си прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия, включително цена.
      Съгласно чл. 82, ал. 1 от ЗЕСМФИ, Комисията решава спорове по този закон по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите страни.
      С Решение № 25/19.01.2023 на КРС се определи специализирана комисия, която да проведе процедурата по чл. 82-84 от ЗЕСМФИ във връзка с искане с вх. № 12-01-20/12.01.2023 г. от „ЛИНЕЙНИ МРЕЖИ“ ООД чрез НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА КАБЕЛНИ ОПЕРАТОРИ “КЛУБ 2000“, „КАБЕЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ ДЕЛТА“ ООД, „МУЛТИМЕДИА - БГ” ЕООД и „ВИДЕОСАТ НОВЕ“ ООД за уреждане на спор във връзка с цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на ВИВАКОМ . След конституиране на специализираната комисия, постъпиха искания с вх. №№ 12-03-4/20.01.2023 г. от „ТЕЛЕКАБЕЛ“ АД (чрез БАБТО), 12-03-6/14.02.2023 г. от А1 и 12-03-13/13.03.2023 г. от ЦЕТИН, които също касаят цените за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура на ВИВАКОМ. Съгласно чл. 32 от АПК, по производства, в които правата и задълженията на страните произтичат от еднакво фактическо състояние и по които е компетентен един и същ административен орган, може да се започне и проведе едно производство, засягащо повече от една страна. В тази връзка с решения №№ 34/26.01.2023 г., 58/23.02.2023 г. и 80/16.03.2023 г. на КРС, посочените искания се обединиха за разглеждане в една процедура с това по решение № 25/ 19.01.2023 г. на КРС.
      В изпълнение на законовата процедура, специализираната комисия разгледа исканията, като до заявителя по искане с вх. № 12-01-20/12.01.2023 г. се изпрати писмо с изх. № 12-01-20-1/23.01.2023 г. за плащане на дължимата такса, като в последствие непълнотата е отстранена. 
      В изпълнение на чл. 83, ал. 1 от ЗЕСМФИ с писма с изх. №№ 12-01-20-4 /02.02.2023 г., 12-01-20-5/21.03.2023 г. се даде срок на ВИВАКОМ за предоставяне на становище и ангажиране на допълнителни доказателства по горепосочените искания. В отговор са получени становища от ВИВАКОМ с вх. №№ 12-03-7 / 14.02.2023 г, 12-03-12 / 09.03.2023 г. и 12-03-17/29.03.2023 г.
      На 19.04.2023 г. е проведено заседание за изслушване на страните със специализираната комисия. На страните е осигурен достъп до преписката и до относимите допълнителни материали. По време на срещата от страна на заявителите са посочени най-важните моменти, съгласно подадените искания, а от страна на ВИВАКОМ са посочени съответни аргументи в защита на цените и направената индексация. По искане на страните е даден допълнителен срок, в който са представени допълнителни становища във връзка с изложеното по време на проведената среща. С писма с вх. №№ 12-03-18/21.04.2023 от „А1 България“ ЕАД, 10-00-188/21.04.2023 от „Цетин България“ ЕАД и 12-03-19/24.04.2023г. от „Виваком България“ ЕАД предоставиха допълнителни становища.

I. Фактическа обстановка:
      1. НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА КАБЕЛНИ ОПЕРАТОРИ “КЛУБ 2000“, представляващо „ЛИНЕЙНИ МРЕЖИ“ ООД, „КАБЕЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ ДЕЛТА“ ООД, „МУЛТИМЕДИА - БГ” ЕООД и „ВИДЕОСАТ НОВЕ“ ООД с писмо вх. № 12-01-20/12.01.2023 г. отправят искане до КРС да образува производство за даване на задължителни указания на ВИВАКОМ за решаване на спор между посочените платформени оператори и ВИВАКОМ, досежно незаконосъобразното според заявителите определяне в ОУ на цени за достъп и ползване на подземната канална мрежа, неправилна индексация на цените, неспазена методика за ценообразуване, липса на методика за индексация на цените и множество  противоречия с Методиката за начина за разпределяне на разходите при определяне на цени за предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура и право на преминаване по закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (Методиката). Твърди се, че в така публикуваните „индексирани" цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа) на Виваком увеличението спрямо действащите до 31.12.2022 г. е малко над 25% за всяка отделна позиция, което предизвиква у платформените оператори редица възражения. Предприятията изтъкват следните аргументи:
      1.1. Съгласно чл.8 от Методиката, в ОУ може да се предвиди механизъм за индексация на цените. Такъв в ОУ липсва, като единствено в т.4.10 от ОУ на Виваком е казано, че:
„.... като ги коригира с процент не по-висок от месечния индекс на потребителските цени, определен от Националния статистически институт (ИПЦ, предходният месец = 100), натрупан за периода след последното определяне на съответната цена.“ Според операторите ВИВАКОМ твърди, че е публикувало цените на сайта си на 01.12.2022 г., следователно може да се направи справка в сайта на НСИ за м. Ноември 2022 г., на адрес: https://www.nsi.bg/bg/content/2514/%D0%B8%D0%BF%D1%86-%D1%81%D1%8А%D0%ВЕ%D1%82%D0%B2%D0%B5%D1%82%D0%BD%D0%B8%D%8F%D1%82-%D0%ВС%D0%В5%D1%81%D0%В5%D1%86-%D0%ВЕ%D1%82-%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D1%85%D0%BE%D0%B4%D0%BD%D0%B0%D1%82%D0%B0-%P0%B3%D0%BE%D0%B4%D0%B8%D0%BD%D0%B0-100

      За м. ноември Общ ИПЦ е 16.9%, а не над 25%, както са индексирани цените на услугите Виваком. Наистина, чл. 8 на Наредбата допуска за целите на дългосрочното предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура мрежовите оператори да могат да посочват в общите условия механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени. Т. е. индексът на потребителските цени /легално дефиниран в ДР на Методиката/ не може да се прилага за пряко увеличение на цените, а може да служи като елемент в механизъм за индексация на цените. Това е логично, тъй като предоставянето под наем на подземна канална мрежа за разполагане на ЕСМ не е потребителска услуга.
      1.2. Съгласно чл.5, ал.2 от Методиката,разходите за предоставяне на услугите за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура включват разходи, подпомагащи функционалното обезпечаване на услугата, без които е невъзможно предоставянето ѝ, като например разходи за поддръжка и експлоатация на съответните активи    на физическа инфраструктура - разходи за материали, разходи за труд, разходи за допълнителни услуги, като охрана, транспортни разходи, административни, като определянето им се извършва на базата на документално обоснован размер на разходите на съответния мрежов  оператор за последната приключила финансова година (в случая 2021 г.)
      От публикувания в Търговския регистър отчет на ВИВАКОМ за 2021г., за разходите за материали се твърди, че има леко увеличение спрямо предходната година, но „Това се дължи главно на по-високи разходи за клиентско оборудване, мобилни и други устройства.“, които категорично не са относими към каналната мрежа и съответно не следва да влияят върху цените за нейното ползване.
      Отново в годишния отчет е записано:
      Разходите за персонал за годината, приключваща на 31 декември 2021 г., са в размер на 141.5 млн. лв., което представлява спад от 20.1 млн. лв. или 12.5% спрямо 161.6 млн. лв. за годината, приключваща на 31 декември 2020 г., основно поради по-ниски еднократни плащания към персонал и ръководни органи и от оптимизиране на персонала през годината.
      Това според операторите предполага намаляване на цената, и то значително, а не увеличаване.
      По твърдение на операторите, в месечната цена не следва да се калкулира цена за присъствие на служител на Виваком, защото тя се заплаща отделно като еднократна.
      Операторите обръщат специално внимание на Комисията на перото „амортизация“ на каналната мрежа. В консолидирания отчет е записано:
      Разходите за амортизация за годината, приключваща на 31 декември 2021 г., са в размер 253.9 млн. лв., което представлява увеличение от 3.4 млн. лв. или 1.3%, спрямо 250.5 млн. лв. за годината, приключваща на 31 декември 2020 г.       Начислената амортизация на активи с право на ползване е в размер на 44.9 млн. лв. за годината, приключваща на 31 декември 2020 г. Тук според операторите е включена амортизацията на всички активи на предприятието, а не само на каналната мрежа, което също само по себе си поставя въпрос на какво основание е увеличена така драстично цената за ползване на каналната мрежа.
      Съгласно чл. 9, ал. 2 от Методиката, разходите за амортизация се начисляват на база 40 години полезен живот на актива канална мрежа на оператор на електронни съобщителни мрежи. Виваком използва историческа цена, както са написали на стр. 63 от ОУ, т.е. това е цената на придобиване, която съгласно Методиката е разпределена в 40 години. Въпросът е дали каналната мрежа не е изградена преди повече от 40 години и следва ли при това положение изобщо да има перо амортизация, т.к. т. нар. „полезен живот“ е изтекъл и чрез амортизационните отчисления през тези години е изплатена инвестицията. При това положение, в определянето на цената за ползване на каналната мрежа вече не следва да се включва амортизация, а само разходи за обновяване и поддръжка и то извършени през последната приключила финансова година. Горното предполага, че цената за достъп и ползване на каналната мрежа трябва да претърпи намаляване, а не увеличаване. Във всеки случай, дори амортизационният срок да не е изтекъл, амортизационните отчисления са константна сума, която няма как да търпи увеличение, респ. няма как и на това основание да се оправдава направеното увеличение от над 25%.
      1.3. В механизма на образуване на цената, Виваком са описали компонентите, които я съставляват. Един от тези компоненти е „печалба“. Операторите считат, че спазвайки методиката за начина на разпределение на разходите, печалбата не следва да е част от ценообразуването.
Обобщавайки горните съображения, операторите считат, че Виваком е калкулирала цени за достъп до и ползване на каналната мрежа на база некоректна методика, противоречаща на нормативната уредба. Възползвайки се от формалното си право да индексира цените веднъж годишно, Виваком е направила това без изобщо да е налице механизъм за индексация, като процентът на увеличение дори надвишава релевантния индекс на потребителските цени, определен от НСИ, което е абсолютно недопустимо.
      1.4. Операторите посочват, че за последните 20 години не им е известно Виваком да е извършвало каквото и да било разширяване или модернизиране на подземната си канална мрежа, вкл. и през релевантен за настоящето производство период. Т. е. ако изобщо разходи по мрежата има, те биха били свързани единствено с поддръжката на мрежата, но пък не и в размер, който да обуслови 25% увеличение.
Операторите изтъкват, че са нарушени основни принципи на ценообразуване, заложени в Методиката т. е. възприетата от Виваком в ОУ методика противоречи на нормативната уредба.
Според чл. 2 на Методиката, при разпределяне на разходите за дадената услуга се спазва принципът за разходна обусловеност (причинно-следствена връзка между разходите и дейността) - разходите се разпределят по тези услуги, за осигуряването на които са направени. Индексация по чл. 8 е допустима въз основа на отделен механизъм, елемент от който да бъде индексът на потребителските цени на НСИ, което не означава автоматично 100% увеличаване на цените за наем на подземната канална мрежа с размера на този индекс. Според операторите, ако законодателят е имал предвид директно увеличение с размера на индекса терминът, използван от, ресорния министър, нямаше да бъде „механизъм“. В същото време, основният ценообразуващ принцип /разходната обусловеност/ очевидно не се спазва. След като всички показатели по публикувания отчет на Виваком предполагат намаляване или най-малкото не предполагат увеличение, за операторите е абсолютно непонятно на какво основание е направеното увеличение на цените. Последното противоречи на основния принцип за „прозрачност“, заложен в чл. 2 от Методиката.
      Според операторите, цените са калкулирани по методика в ОУ, която е в разрез с чл. 5 ал. 1-3 от одобрената Методиката При липсващ механизъм за индексиране на цените, неясно е как е извършено индексиране с процент, който надвишава значително индекса на потребителските цени на НСИ към релевантния период.
      В тази връзка, операторите молят Комисията да даде задължителни указания на Виваком да преработи основно методиката си за ценообразуване, като я съобрази с действащата нормативна уредба, както и да включи в нея липсващият механизъм за индексиране, като въз основа на това коректно да преизчисли цените на услугите, свързани с ползването на подземната канална мрежа, респ. да коригира издадените на платформените оператори фактури за периода от датата на увеличението до влизане в сила на решението на КРС. Операторите категорично смятат, че при липсващ механизъм за индексиране в методиката, вкл. в ОУ на Виваком, направеното увеличените на цените с над 25% от 01.01.2023 г. е незаконно и може да се прилага едва след създаването на такъв механизъм, което предполага възстановяване на суми на платформените оператори, като недължимо платени и на липсващо правно основание. С оглед на изложеното, операторите отправят към КРС следните особени искания: 
      Да допусне предварително изпълнение на решението си.
      До влизане в сила на решението КРС да се разпореди новите цени от 01.01.2023 г. да не се прилагат, т. е. да се прилагат досегашните, доколкото и ако нормативната уредба позволява на административния орган да се произнесе предварително в тази насока, преди да е разгледал спора по същество. Претендират разноските по производството.

      2. „ТЕЛЕКАБЕЛ“ АД (ЧРЕЗ СДРУЖЕНИЕ „БРАНШОВА АСОЦИАЦИЯ НА БЪЛГАРСКИТЕ ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННИ ОПЕРАТОРИ“ (БАБТО)) с писмо вх. № 12-03-4/20.01.2023 г. отправя искане до КРС да даде задължителни указания на „Виваком България“ ЕАД, за отмяна на увеличението - изменението на ценовата листа за ползване на подземна канална мрежа на Виваком (в сила от 01.01.2023 г.) и публикувано на адрес https://www.vivacom.bg/bg/obshti-uslovia-za-dustup-i-suvmestno-polzvane-na-pasivna-infrastructura-kanalna-mreja-cenova-lista-91873649403. Тъй като новата ценова листа отговаря по съдържание на Приложение № 3 към ОУ заявителя счита, че с нея се изменят посочените ОУ, като Приложение № 3 (стр. 60-63) от тях се заменя с настоящото увеличение. Считат, че увеличението трябва да бъде отменено и да бъдат оставени в сила публикуваните като Приложение № 3 към ОУ от 02.06.2020 г. цени.
Изразява се становище, че настоящото увеличение от 01.01.2023 г. противоречи на закона, заобикаля го (т.е. с привидно позволен правен способ се постига непозволен правен ефект), новите цени не съответстват на правилата за определянето им, включително на Методиката. Алтернативно, иска се КРС да даде указания на ВИВАКОМ за отмяна на увеличението като неоснователно, защото липсват фактическите материално-правни предпоставки за прилагането на индексацията по т.       4.10 от ОУ, а текстът на т. 4.10 от ОУ е и изначално противоречив и не може да бъде приложен. Използваният процент увеличение от повече от 25% е определен в нарушение на т. 4.10 от ОУ, а е и недоказан.
Операторът моли КРС да задължи ВИВАКОМ до приключване на спора да фактурира по цените по Приложение № 3 към ОУ, които е прилагало до 31.12.2022 г., както и да се укаже на ВИВАКОМ да възстанови недължимо събраните и/или да сторнира начислените суми в резултат на приложеното увеличение от 01.01.2023 г.
Операторът изтъква следните аргументи в подкрепа на твърденията си за незаконосъобразност на увеличението на цените за достъп от 01.01.2023 г. и искането си за отмяната му: 
      2.1. Увеличението мълчаливо отменя Приложение № 3 към ОУ от 02.06.2020 г. тъй като урежда една и съща материя по нов начин. Съгласно ОУ, както и чл. 4 от Методиката, цените са неразделна част от общите условия, т.е. както Приложение № 3, така и увеличението са неразделна част от ОУ. Увеличението обаче включва само цени, но не и механизъм за определянето им. Наличието на механизъм за определянето на цените е императивно изискване на чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗЕСМФИ. Следователно, налице е нарушение на императивна правна норма, поради което на ВИВАКОМ следва да бъдат дадени указания за отмяна на увеличението.
      2.2. Цените по увеличението след „индексацията“ не отговарят на Методиката. Според чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ, мрежовите оператори на физическа инфраструктура определят цени за предоставяне на достъп до и за съвместно ползване и на право на преминаване съгласно методика, определена с наредба, издадена от министъра на транспорта и съобщенията. 
      2.3. Според оператора, според чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ във връзка с чл. 8 от Методиката, определените от ВИВАКОМ индексирани цени за достъп отново трябва да отговарят на всички изисквания на Методиката. Дори и приложената индексация да е основателна, което също се оспорва, определените след нея цени следва да съответстват на Методиката, тъй като такова е тълкуването, съответстващо на общия смисъл на закона. В случая оператора счита, че индексацията с повече от 25% заобикаля това изискване и така определените крайни цени не съответстват на механизма на ценообразуване според Методиката. Чл. 8 от Методиката действително допуска индексация на база индекса на потребителските цени (ИПЦ), ако е предвидена в общите условия на мрежовия оператор. В случая ВИВАКОМ е предвидило текст в чл. 4.10 от ОУ, който описва процедурата по индексация, но тези разпоредби освен че са вътрешно противоречиви и неясни, следва да бъдат тълкувани и съобразно общия смисъл на ЗЕСМФИ и Методиката, които изискват цените да са базирани на разходите за предоставяне на услугата. Общият смисъл на регулацията на цените е да не се допуска чрез индексирането им да се нарушават всички останали разпоредби на Методиката, изискващи разходоориентираност на тези цени.
      2.4. Поради горното, операторът иска от КРС да провери изцяло отговаря ли на Методиката новата, „индексирана“ цена според увеличението, като за целта събере необходимите доказателства за формирането на цената от ВИВАКОМ, като вземе предвид следното:  
      2.4.1 Според чл. 1 от Методиката, цените се определят единствено на база определените в нея разходи, включени в предоставянето на услугата. В този смисъл тук следва да се включат само и единствено разходи, свързани с каналната мрежа на мрежовия оператор (чл. 2, т. 1 от Методиката);
      2.4.2. Тъй като цените трябва да са разходоориентирани, в тях е незаконосъобразно включването на процент печалба, каквато е заложена в Приложение № 3 към ОУ, понастоящем мълчаливо отменено от увеличението. Операторът счита, че предходната практика на КРС в обратния смисъл постановена при различна фактическа обстановка и не следва да се взима предвид в случая. Акцентира се, че:
-правилата и цените за осигуряване на достъп до каналната мрежа са законово регулирани, а не пазарни търговски отношения, поради което и в механизма на ценообразуване не може да се включва печалба;
-дори и да не бъде включен процент печалба, ВИВАКОМ винаги би реализирало такава, тъй като обичайно в една тръба се поставят множество кабели на различни оператори, всеки от конто заплаща отделно, а не поделено възнаграждение. Така реално дружеството получава многократна възвръщаемост, като приход срещу относително еднакви разходи и включването и на процент печалба би довело до неоснователно обогатяване; 
-„обичайният“ процент печалба за ВИВАКОМ трудно би могъл да се определи по безспорен начин, поради което не може да бъде обективно измерен и не следва да се допуска като ценообразуващ фактор.
      2.4.3. Относно инвестиционните разходи за активи и разходите за амортизации, като ценообразуващ фактор и съответствието на увеличението на чл. 5 и чл. 9 от Методиката):
•    да се отчита, че през последните години (2020, 2021 и 2022) почти не са извършвани инвестиции в строеж на канална мрежа от страна на ВИВАКОМ, а съществуващата не се реконструира основно. Следователно тези разходи са 0 (нула);
•    да се отчете, че каналната мрежа на ВИВАКОМ е наследена от „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ“ ЕАД и на практика липсва доказана историческа цена на придобиване (хипотеза на чл. 7 от Методиката) или тя е определена изключително субективно, поради което не следва да се приема безкритично от КРС като база за ценообразуване;
•    разходите за амортизации, според чл. 9 от Методиката, се определят на база 40 години полезен живот на каналната мрежа или според счетоводната политика на мрежовия оператор. Следователно, към настоящия момент по-голямата част от мрежите, които са изключително стари, би трябвало да са напълно амортизирани и такива разходи да не бъдат обуславящ фактор при формирането на цените на увеличението.
В същия смисъл, според операторът, е и съображение (187) от Европейския кодекс за електронни съобщения, според което националните регулаторни органи следва да изключват от ценообразуването активи, напълно амортизирани през период от не по-малко от 40 години, които все още се използват.
      2.5. Операторът иска от КРС да провери механизма на ценообразуване на крайните цени в увеличението от гл. т. базирано ли е на анти-конкурентно крос-субсидиране, забранено според чл. 2 от Методиката.
      2.6. Заложеният в чл. 4.10 от ОУ механизъм за индексация е неправилно приложен. Виваком не е обосновало кой именно индекс на потребителските цени е взело при формирането на увеличението, нито е обосновало дали този индекс съответства на икономическата дейност, която се индексира - в случая на дейността по предоставяне на достъп до каналната мрежа. Поради това операторът счита, че индексацията е приложена погрешно, с неустановен обективно % и ИПЦ и не съответства на предвиденото в т. 4.10. от ОУ, поради което и моли КРС да даде указания за отмяната ѝ.
      2.7. Според операторът текстът на чл. 4.10 от ОУ е изначално противоречив, доколкото от една страна базира възможна индексация с процент не по-висок от месечния индекс на потребителските цени при базов месец предходен такъв, тоест помесечното изменение на ИПЦ („ИПЦ, предходният месец = 100“), а от друга - реферира към натрупан ИПЦ за периода след последното определяне на съответна цена (т.е. предполагаем базов месец - месеца на предходното определяне на съответната цена).
      2.8. При решаването на конкретния спор операторът счита, че следва да се вземе предвид и действащото европейско законодателство. То отчасти е и изрично посочено в § 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ - Директива 2014/61/ЕС на Европейски парламент и на Съвета от 15.05.2014 г. относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи. Така например, в съображение (19) от посочената Директива 2014/61/ЕС ясно се посочва, че критерият за справедлива цена следва да са разходите и направените от мрежовия оператор инвестициите, отнасящи се до физическата инфраструктура, до която е поискан достъпът: “(19) Ако по време на търговските преговори не бъде постигнато съгласие по техническите и търговските условия, всяка от страните следва да може да се обърне към орган за уреждане на спорове на национално равнище с молба да постанови решение за двете страни, за да бъдат избегнати необосновани откази за договаряне и налагането на неразумни условия. При определяне на цените за предоставяне на достъп органът за уреждане на спорове следва да гарантира, че доставчикът на достъп разполага със справедлива възможност да възстанови разходите, които е направил за предоставянето на достъп до своята физическа инфраструктура, като отчита конкретните национални условия и евентуални тарифни структури, въведени за осигуряване на справедлива възможност за възстановяване на разходите, като се вземат предвид предходни коригиращи мерки, наложени от национални регулаторни власти. При това органът за уреждане на спорове следва също така да отчита въздействието на поискания достъп върху бизнес плана на доставчика на достъп, включително инвестициите, които е направил доставчикът, от когото е поискан достъп, по-специално инвестициите във физическата инфраструктура, до която е поискан достъп. В конкретния случай на достъп до физически инфраструктури на доставчиците на обществени съобщителни мрежи инвестициите, направени в тези инфраструктури, могат пряко да допринесат за постигането на целите на Програмата в областта на цифровите технологии, а конкуренцията надолу по веригата може да бъде повлияна от паразитизъм (...) ”
      Операторът иска от КРС да извърши проверка на цените на увеличението по всички останали параметри на Методиката, неупоменати изрично по-горе. Счита, че ВИВАКОМ е основало увеличението и на т. 7 от ОУ, която касае различни хипотези на прекратяване на договора, поради което счита, че основанието е неправилно посочено, поради което и увеличението следва да бъде отменено като незаконосъобразно. В тази връзка операторът иска, в случай че КРС даде задължителни указания за отмяна на увеличението, да задължи мрежовия оператор да възстанови автоматично надвнесените или начислени в повече от дължимите суми.

      3. А1 с писмо вх. № 12-03-06/14.02.2023 г. сезира КРС с искане за даване на задължителни указания на ВИВАКОМ поради несъответствие на прилаганите от дружеството цени за ползване на подземната канална мрежа с Методиката. А1 и ВИВАКОМ са страни по договор за ползване на подземна канална мрежа на ВИВАКОМ, към който са приложими ОУ. Договорът между двете дружества (под № 38816) е сключен на 01.09.2017 г. Именно поради това, А1 с изненада е установило, че получената фактура за месец януари 2023 г. с номер №: 0030181097 е изготвена при цени за ползване на услугата, които са значително увеличени. По изчисления на А1 увеличението на цените, което се съдържа в спорната фактура, е около 25 %, като този процент не е еднакъв за всички услуги – за някои е малко над 25 %, а за други – малко под 25%.  
      За подобно увеличение А1 изтъква, че не само не е получило уведомление, а отделно го намира и за несъстоятелно. Новата ценовата листа е дадена без механизъм на ценообразуване и без никакво обяснение защо и как са изчислили това увеличение. А1 категорично възразява срещу издадените фактури и намира подобна едностранна промяна на цените за неоснователно налагане на неприемливи търговски условия и като такова същото не съответства както на правилата на добросъвестността, така и на изискванията на действащото законодателство. А1 отбелязва, че на 30.09.2022 г. Виваком публикува на интернет страницата си ОУ, като от Приложение № 3 „Ценова листа за ползване на подземната канална мрежа на Виваком” към тях е видно, че дружеството прилага същите цени за месечен абонамент за ползване на цяла канална тръба с и без положени от Виваком защитни тръби като тези, определени с Решение № 246/22.02.2011 г. на Комисията („Решение №246/2011 г.”, с което КРС е определила, че пазарът на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение е съответен пазар, подлежащ на ex-ante регулиране; на този пазар липсва ефективна конкуренция, поради наличие на предприятие със значително въздействие върху него; определила е Виваком за такова предприятие и е наложила, продължила и изменила специфичните задължения на Виваком на този пазар). 
      А1 твърди, че публичните условия на Виваком са били с изрично упомената дата на публикуване 30.09.2022 г., за което дружеството има доказателства и същите ще бъдат предоставени на Комисията в хода на спора. Към настоящия момент, обаче, на страницата на ВИВАКОМ (https://www.vivacom.bg/bg/files/19683-obshti-uslovija-za-dostyp-do-i-ili-syvmestno-polzvane-na-pasivna-infrastruktura-podzemna-kanalna-mreja.pdf) са достъпни общите условия, но с едностранно променен текст, който гласи: „Дата на публикуване: 02.06.2020 г. Текстова редакция от 30.09.2022 г. за отразяване на промяна в наименованието на търговеца“. По твърдение на А1, цените са определени към дата 30.09.2022 г. по смисъла на т. 4.10 от ОУ.
      Според А1 от това категорично може да се заключи, че са предприели действия за подмяна на датата на публикуване от 30.09.2022 г. на 02.06.2020 г. или почти 2 години по-рано, за да могат да калкулират по-висок процент за исканото от тях изменение на цените. 
      Също така, А1 счита, че цените, преди планираните увеличения, за месечен абонамент за ползване на цяла канална тръба с положени от ВИВАКОМ защитни тръби (т. 2.1.1. от Приложение № 3 – 0,46 лв./л. м. без ДДС) и без положени от ВИВАКОМ защитни тръби (т. 2.1.2. от Приложение № 3 – 0,43 лв./л.м. без ДДС) не са определени от ВИВАКОМ в съответствие с Методиката. Според А1, ако ВИВАКОМ беше приложило коректно Методиката, следваше да определи по-ниски цени от тези, посочени в т. 2.1.1. и т. 2.1.2. от Приложение № 3, като аргументите на А1 за това са следните:
      Според А1, в Решение № 246/2011 г. КРС е приела, че при определяне на цените на едро за достъп до пасивна инфраструктура (канална мрежа) участват: 1. инвестиционни разходи за изграждане; 2. разходи за текуща поддръжка, ремонт и охрана; 3. други разходи и 4. печалба. Методологията на КРС, според А1, е била следната:
• При определяне на инвестиционните разходи се използва настояща стойност на актива, като за база се е ползвало изграждането на хипотетична такава по съвременни цени проектиране, строителни дейности и узаконяване, цени на материали и труд и др. 
• Амортизация, изчислени на база 25 години полезен живот на актива; 
• Цена на капитала (WACC) - 10,03%; 
• Процент на пълно амортизиран актив - >48%, и  
• Печалба – не по-висока от 10%.
Разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Методиката предвижда, че разходите за предоставяне на услугите за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура включват: 
•    разходи за амортизация на активите, присъщи за остойностяваната услуга, пропорционално на използвания от получателя на достъпа капацитет, и 
•    разходи, подпомагащи функционалното обезпечаване на услугата, без които е невъзможно предоставянето ѝ, като например разходи за поддръжка и експлоатация на съответните активи на физическа инфраструктура – разходи за материали, разходи за труд, разходи за допълнителни услуги, като охрана, транспортни разходи, административни , и 
•    компонент, изчислен като произведение между сбора от балансовата стойност на активите, необходими за предоставянето на услугата, и среднопретеглената цена на капитала (WACC). 
      Съгласно чл. 9, ал. 2, т. 1 от Методиката, разходите за амортизация по чл. 5, ал. 1, т. 1 се определят по линеен метод на база 40 години полезен живот на актива канална мрежа на оператор на електронни съобщителни мрежи.  
      Следователно, според А1, по Методиката има 3 основни компонента при ценообразуването на месечния абонамент за ползване на цяла канална тръба с и без положени от Виваком защитни тръби, които са различни спрямо Решение № 246/2011 г. на КРС, а именно: 
•    амортизация на актива канална мрежа – по решението на КРС е 25 години, а по Методиката - 40 години, и  
•    КРС отчита цена на капитала (WACC) и печалба, докато по Методиката се взема предвид само норма на печалба, която е определена на база WACC. 
•    Самата стойност на WACC - в Решение № 246/2011 г. се използва стойност, определена от КРС, която възлиза на 10,03 %, докато през 2016 г. е направена актуализация и съгласно Решение № 550/2016 г. на КРС стойността на WACC следва да е 7,60 %.  
      Отделно от това, при приемане на Решение № 246/2011 г., регулаторът е приел, че през 2011 г. напълно амортизиран е поне 48% от актива канална мрежа на ВИВАКОМ, докато сега (11 години по-късно) този процент със сигурност е по-висок.       Също така, може да се очаква системата за охрана (като актив) вече да е напълно амортизирана.  
      Според А1, изхождайки от всичко гореизложено, може да се направи правно обоснован извод, че цените, обявени на 01.09.2022 г. за ползване на каналната мрежа на ВИВАКОМ, са прекомерно високи и увреждат интересите на дружествата, които ползват този ограничен ресурс.  
      Според А1, въпреки ясната прекомерност и несъответствие с одобрената методика за изчисление на разходите, с уведомление от 01.12.2022 г., публикувано на интернет страницата на ВИВАКОМ, дружеството уведомява своите контрагенти, че считано от 01.01.2023 г. ще увеличи всички цени от Приложение № 3 към Общите условия. Това увеличение е с около 25 %, като този % не е еднакъв за всички услуги – за някои е малко над 25 %, а за други – малко под 25 %.  
      Като основание за увеличението ВИВАКОМ е посочило т. 4.10 от Общите условия, която дава право на дружеството веднъж в рамките на една календарна година да индексира цените на услугата, като ги коригира с процент не по-висок от месечния индекс на потребителските цени, определен от Националния статистически институт (ИПЦ, предходният месец = 100), натрупан за периода след последното определяне на съответната цена. Последното определяне на съответната цена, по смисъла на т. 4.10 от Общите условия, е 30.09.2022 г., когато ВИВАКОМ е публикувало Общите условия на своя сайт.       Следователно, към 01.01.2023 г. ВИВАКОМ има право да индексира цената с месечните индекси за октомври, ноември и декември 2022 г.. Месечният индекс за м. октомври е 0,9 % , а за месеците ноември и декември все още не е ясен.       Следователно, към 01.12.2022 г., без да разполага с информация за месечните индекси за м. ноември и м. декември, ВИВАКОМ увеличава всички цени от Приложение № 3 с около 25 %.  
      В подкрепа на изложеното, А1 цитира и раздел XXI от ОУ, „ПРЕХОДНО УСЛОВИЕ“, съгласно който: „В срок от 12 месеца, считано от публикуване на интернет страницата на Виваком на настоящите общи условия , Виваком няма право да прекратява и/или изменя условията на договорите, сключени при условията на наложените специфични задължения.“ 
      С оглед на гореизложеното, А1 иска от КРС, на основание чл. 3, ал. 8 във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 и сл. от ЗЕСМФИ, да инициира процедура по решаване на спор и да оправите запитване към ВИВАКОМ за начина, по който дружеството е изчислило:  
-цените за месечен абонамент за ползване на цяла канална тръба с и без положени от дружеството защитни тръби (т. 2.1.1. и т. 2.1.2. от Приложение № 3 към Общите условия, публикувани на сайта на дружеството на 30.09.2022 г.), и  
-цените, които ВИВАКОМ ще прилага от 01.01.2023 г. (Приложение № 3 към Общите условия, в сила от 01.01.2023 г.).  
А1 иска от КРС, след като получи информацията и анализира основателността на твърдяното от  А1 несъответствие, да даде указания на ВИВАКОМ за редуциране на всички цени, посочени в Приложение № 3 към ОУ, до нивата по Методиката.  

      4. ЦЕТИН с писмо с вх. № 12-03-13/13.03.2023 г. изразява становище, че публикуваните на основание чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗЕСМФИ на интернет страницата на ВИВАКОМ индексирани цени за достъп до подземна канална мрежа не съответстват на чл. 2, т. 1 и т. 2, чл. 3, ал. 4 и ал. 6 и чл. 15, ал. 4 от ЗЕСМФИ, както и на съответните разпоредби в Директива 2014/61/ЕС, в т.ч. на основните принципи за прозрачност, справедливост, равнопоставеност и пропорционалност (чл. 3, ал. 1 от  ЗЕСМФИ и чл. 1 от Директивата). Освен това, според ЦЕТИН, те противоречат и на Методиката. Аналогично, Механизмът за ценообразуване на ВИВАКОМ в Приложение № 3 от ОУ не съответства на ЗЕСМФИ и Методиката, а липсата на ред и условия за изменение и влизане в сила на съществени изменения в Общите условия (като цени) е в нарушение на задължението за публикуване на прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия по ЗЕСМФИ.
      С публикувано на 01.12.2022 г. съобщение на официалната си интернет страница ВИВАКОМ уведомява клиенти и партньори на едро, че цените за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа) на дружеството ще бъдат индексирани, считано от 01.01.2023 г. Впоследствие, 2 седмици по-късно, на 12.12.2022 г. в края на работния ден, ВИВАКОМ е уведомило за увеличението и по електронна поща вече преобразуваното дружество София Комюникейшънс. Като основание за така предвиденото съществено увеличение на посочените цени ВИВАКОМ е посочило т. 7 във връзка с т. 4.10 от Общите си условия. ЦЕТИН изразява следното становище по публикуваното изменени на цените на ВИВАКОМ: 
      4.1. Така предвиденото еднократно увеличение на цените за достъп и съвместно ползване на подземната канална мрежа на Виваком, включително в контекста на предоставената от ВИВАКОМ ограничена информация за увеличението, като липсва информация дори в какъв размер е то, е прекомерно и необосновано. Извършените от ЦЕТИН изчисления показват, че новите цени на ВИВАКОМ са по-високи със средно 25% спрямо действащите преди увеличението. ЦЕТИН счита, че това е и нарушение на задължението и принципите по чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ, а именно цените и Общите условия да са прозрачни, пропорционални и справедливи. Така извършено, това увеличение нарушава и Директива 2014/61/ЕС, която говори освен за справедливи, и за разумни условия и цени. Увеличението, направено мимоходом, без адекватно по време предизвестие и влизащо в сила едва един месец след публикуване на сайта на ВИВАКОМ, и близо две седмици след уведомлението по електронна поща, категорично не е в съответствие с изискването за прозрачност, пропорционалност, справедливост и разумност в светлината на обичайните отношения в сектора на електронните съобщения и с оглед спецификите на предоставяния от ВИВАКОМ достъп и съвместно ползване на едро. Подобни изключително кратки срокове не дават възможност на ЦЕТИН да извърши надлежен анализ на увеличението, което не е обяснено от ВИВАКОМ ясно и прозрачно. Няма възможност за анализ на съществуващите договори с клиенти на ЦЕТИН и юридическите възможности, които тези договори дават, включително за промяна в условията и в частност в цените им, за предоговаряне и срещи с клиенти, за търсене и прилагане на разумни бизнес алтернативи, доколкото такива изобщо съществуват в контекста на консолидациите на пазара на електронни съобщителни услуги от последните няколко години, инициирани точно от ВИВАКОМ, някои от които в момента са в процес на проверка. При това, предоставеният от ВИВАКОМ достъп и съвместно ползване на едро са ключови за цялостната дейност на ЦЕТИН и услугите на дребно, които ЦЕТИН предоставя на своите клиенти, в конкуренция с аналогични услуги, предоставяни от Виваком. 
      4.2. Според ЦЕТИН, процесното драстично увеличение на цените за пасивната инфраструктура на ВИВАКОМ de facto ограничава правото на операторите на електронни съобщителни мрежи на достъп и съвместно ползване на подземната канална мрежа на дружеството и представлява неизпълнение на задължението на ВИВАКОМ за предоставяне на достъп и съвместно ползване по чл. 15, ал. 1 от ЗЕСМФИ. С други думи, увеличението може да се тълкува и като равнозначно на необоснован отказ за предоставяне на достъп. Увеличението може да се приеме и като индикация за антиконкурентно поведение, тъй като практически има възможност да изтласка от пазара средните и малките предприятия (а дори и големите такива) и/или да доведе до огромно увеличение на цените на пазарите на дребно – доколкото разходите за инфраструктура са определящи при формирането на цените на дребно. Подчертава се, че възможността за едностранно увеличение на цени от потърпевшите оператори спрямо техните клиенти и партньори е силно ограничена, особено в B2B (business-to-business) отношенията на силно конкурентен пазар, какъвто е пазарът на фиксирани услуги на дребно, където има редица национални и регионални играчи. Така операторите ще срещнат редица затруднения в посока на увеличение на цените на своите бизнес партньори, което ефективно би довело до загуби само и единствено вследствие на едностранното поведение на Виваком.
      4.3. С оглед на всичко изложено ЦЕТИН счита, че индексираните цени за достъп и съвместно ползване на пасивната инфраструктура на ВИВАКОМ не са съобразени с чл. 3, ал. 4 и ал. 6 от ЗЕСМФИ, както и с изискванията на Директива 2014/61/ЕС, които изискват те да са определени съобразни разходите за съответната дейност. Те противоречат и на Методиката, приета съгласно закона. 
      4.4. В допълнение на гореизложеното в предходната точка, ЦЕТИН счита още, че индексираните цени за достъп и съвместно ползване на подземната канална мрежа на ВИВАКОМ не са определени в съответствие със ЗЕСМФИ и Методиката по чл. 3, ал. 5 от закона, а представляват единствено механично индексиране на основание т. 4.10 от Общите условия на ВИВАКОМ на ценовите ограничения, наложени с Решение № 246/22.02.2011 г. на КРС, без да бъдат съобразени по никакъв начин специфичните изисквания на Методиката. Това безспорно личи и от начина на представянето им от страна на ВИВАКОМ при уведомлението за увеличението на цените. 
      4.5. Според ЦЕТИН това механично индексиране на цените противоречи на ЗЕСМФИ и на основание - чл. 1, ал. 3 от ЗЕСМФИ във връзка със съображение 17 от Преамбюла на Директива 2014/61/ЕС, тъй като per se индексираните цени на ВИВАКОМ са резултат от смесването на два алтернативни правни режима – ex ante регулацията и съответстващите ѝ специфични задължения по Закона за електронните съобщения и Регулаторната рамка, действаща към съответния момент (Решение № 246/22.02.2011 г.) от една страна, и ex post регулацията и съответстващите ѝ симетрични задължение по ЗЕСМФИ и Директива 2014/61/ЕС (Методиката по ЗЕСМФИ). 
      Според ЦЕТИН е изключително важно КРС да анализира индексираните цени и в светлината на това, че ВИВАКОМ до този момент не е ценообразувало на база Методиката, а само е прилагало историческите си цени, които са били определени при съществено различни условия и несъпоставими фактори – без реално съобразяване с принципите на ЗЕСМФИ и Методиката. В тази връзка КРС следва да извърши преценка за съответствие не само на индексираните цени, а и на Механизма за ценообразуване, който ВИВАКОМ прилага, тъй като именно той би следвало да е определящ за крайната цена на услугите. Приложение № 3 от ОУ представлява преписване на някои от разпоредбите на Методиката, но по никакъв начин не дава яснота как точно ВИВАКОМ ценообразува, дали и какви формули използва, какво включва в сметките си и т.н. В този си вид Механизмът за ценообразуване не може да се приеме, че отговаря на законовите изисквания – той противоречи най-малкото на изискванията за прозрачност и равнопоставеност по ЗЕСМФИ и Методиката. Затова според ЦЕТИН, КРС следва да даде задължителни указания на ВИВАКОМ за изменение на цените и Приложение № 3 от ОУ и изменение или приемане на нов механизъм, съобразен със закона и Методиката. Доколкото съществуващият Механизъм за ценообразуване би следвало да е основополагащ за определяне на цените по принцип – ако се установи несъответствието им със закона, то това е самостоятелно основание за преразглеждане и намаляване на индексираните цени и отмяна/изменение на Механизма за ценообразуване на ВИВАКОМ. 
      4.6. ЦЕТИН счита, че всичко това показва, че е налице и нарушение на чл. 3, ал. 7 от ЗЕСМФИ, тъй като ВИВАКОМ не е публикувало основата, на която се изчисляват цените, взетите предвид фактори при изчисляването на цените и всички допълнителни условия, свързани с увеличението. Такива няма нито в публикуваното съобщение, нито в Механизма за ценообразуване на Виваком. 
      4.7. ЦЕТИН смята, че в Решение № 246/22.02.2011 г. на КРС са посочени ясно и изчерпателно компонентите, които участват в модела за определяне на ценовите ограничения, наложени към онзи момент. Значителна част от стойностите на тези ключови за определяне на цените за достъп и съвместно ползване компоненти се различават съществено с тези, въведени в Методиката по ЗЕСМФИ. В тази връзка ЦЕТИН посочва следните разлики:
• Амортизация на актива „канална мрежа“: по Решение № 246/22.02.2011 г. е 25 години, по Методиката по ЗЕСМФИ – 40 години; 
• В ценовия модел по Решение № 246/22.02.2011 г. КРС отчита цена на капитала (WACC) и печалба, а по Методиката се отчита само норма на печалба, определена на база WACC; 
• Самата стойност на WACC: определената с Решение № 246/22.02.2011 г. стойност е 10,03 %, но с Решение 550/20.10.2016 г. КРС актуализира тази стойност, намалявайки я на 7,60 %; 
• С Решение № 246/22.02.2011 г. КРС е приела, че активът „канална мрежа“ е амортизиран на 48 %, докато понастоящем (близо цели 12 години по-късно) този процент следва да е по-висок; 
• Системата за охрана като актив вече е напълно амортизирана. 
      Следователно, според ЦЕТИН, за да отговарят на изискванията на Методиката по ЗЕСМФИ, цените за достъп и съвместно ползване на подземната канална мрежа на ВИВАКОМ, следва да бъдат определени като се използва начина за разпределяне на разходите и ограниченията, посочени в Методиката. Счита се, че при правилно и коректно прилагане на принципите и изискванията на Методиката ВИВАКОМ следва да определи по-ниски цени от тези, посочени в Ценовата листа за ползване на подземната канална мрежа (Приложение № 3 към ОУ). 
      4.8. На основание всичко изложено ЦЕТИН иска от КРС в хода на процедурата по чл. 82 – чл. 85 от ЗЕСМФИ, и с оглед чл. 81, ал. 2 и чл. 3, ал. 8 от ЗЕСМФИ, конкретно да провери дали индексираните цени за достъп и съвместно ползване на пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа) на ВИВАКОМ съответстват на изискванията на ЗЕСМФИ и на подзаконовите актове по неговото прилагане, в т.ч. дали са:
-Разходно обусловени (налице е причинно-следствена връзка между разходите и съответната дейност (чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ и чл. 2, т. 1 от Методиката); 
-Определени при спазване на принципите на прозрачност, равнопоставеност, пропорционалност, липса на антиконкурентно крос-субсидиране (чл. 3, ал. 6 от ЗЕСМФИ и чл. 2, т. 2 – т. 5 от Методиката); 
-Изчислени при включване само на разходите, предвидени в чл. 5, ал. 1 Методиката при спазване на свързаните с това изисквания по чл. 5, ал. 2 - ал. 5 от същата; 
-Определени посредством разпределяне на разходите по начин, даващ информация за разхода за единица от предоставяната услуга, пропорционално на използвания капацитет за достъп (чл. 6, ал. 1 от Методиката); 
-Правилно са взети предвид разходните елементи по чл. 9, ал. 1, вкл. разходите за амортизация са определени в съответствие с чл. 9, ал. 2 от Методиката при разпределяне на разходите за целите на определяне на цените; 
-В съответствие с всички други приложими към настоящия спор изисквания на ЗЕСМФИ и Методиката. 
      4.9. Индексираните цени, освен всичко друго, според ЦЕТИН противоречат на изискванията на Директива 2014/61/ЕС и ЗЕСМФИ (приета за транспониране на директивата), които пределно ясно са заложили принципа, че цените за достъп се определят само на база на разходите, т.е. цените не следва да отчитат просто механично индекс на инфлация. В Директивата е посочено, че при спор при определянето на цената органът за уреждане на спорове трябва да „гарантира, че доставчикът на достъп има справедлива възможност да възстанови разходите си“ (чл. 3, параграф 5 от директивата), а ЗЕСМФИ посочва, че цените следва да „отразяват всички разходи, които са свързани със съответната дейност“ – чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ). Тези текстове са показателни за същността и съдържанието на задължението за определяне на цените при спазване на принципа за обусловеност от разходите.  Независимо дали Методиката съдържа текст, даващ формално възможност за индексация, индексация (ако разпоредбата на чл. 8 от Методиката въобще е законосъобразна) би следвало да е възможна само и единствено в контекста на и при спазване на основополагащите разпоредби и принципи на Методиката, тоест – при спазване на правилото, че цените се определят изцяло и само „въз основа на видовете разходи“ (чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ). Възможността за индексиране не може да излиза извън това правило и не може да се прилага по усмотрение на операторите без зачитане на това основно положение, поради което, ако индексиране е по принцип възможно (доколкото все пак съществува като разпоредба), такова ще може да се приложи само и единствено, ако факторите зад инфлацията и индексите на потребителските цени са се отразили на дефинираните в Методиката разходи.       Но не може индексация да се прилага изолирано, извън контекста на правилата за определяне на цени съобразно разходите. В противен случай ще е налице несправедливо, непрозрачно, непропорционално определяне на условия по договорите, както се случва в конкретния случай и заради което се повдига настоящия спор.  
      4.10. В пряка връзка с предходното ЦЕТИН се обръща към КРС да съобрази, че чл. 8 от Методиката е в пряко противоречие с Директива 2014/61/ЕС и ЗЕСМФИ, доколкото допуска цените за достъп да се влияят от фактори различни от разходите за дейността. На основание чл. 15 от Закона за нормативните актове, КРС е длъжна да тълкува и разреши възникналия спор в светлината на това, че чл. 8 от Методиката противоречи на нормативен акт от по-висока степен и нормативен акт от правото на ЕС, поради което според дружеството КРС не трябва да взема предвид и да прилага чл. 8 от Методиката при разрешаване на спора. 
      Според ЦЕТИН, нито в Директива 2014/61/ЕС, нито в ЗЕСМФИ, е предвидена възможност за индексиране на цените (няма дори намек в тази насока) – камо ли с индекса на потребителските цени (който представлява според Методиката: „показател за измерване темповете на изменение на цените на потребителските стоки и услуги, включени в потребителската кошница на средното домакинство (публикуван от НСИ)“, а според НСИ е: „общото относително изменение на цените на стоките и услугите, които се използват от българските (резидентни) домакинства за лично (непроизводствено) потребление“ ) и не е ясно дали, защо и как се отразява на разходите, за да е фактор за увеличение на цените на едро, на услуги, които по дефиниция се предоставят само на други предприятия (а не на домакинства). Както Директива 2014/61/ЕС, така и ЗЕСМФИ, говорят единствено за цени, обусловени от разходите – а не от инфлацията, изчислена на база потребителски цени. Наличието на такава правна разпоредба е неправомерно дописана в противоречие както със закона, така и с акт на ЕС, поради което не следва да се прилага. 
      Основен принцип е, че всички държавни органи в държавите-членки са длъжни да тълкуват националното право в светлината и смисъла на разпоредбите на европейското право. Съгласно принципа на лоялното сътрудничество – чл. 4(3) от Договора за Европейския съюз, ЕС и държавите-членки следва да си съдействат при изпълнението на задачите, произтичащи от Договорите. В случая задачата, произтичаща от Договорите, е създаването на условия за конкуренция в сектора и е обективирана в Директива 2014/61/ЕС. Съгласно практиката на Съда на европейския съюз „националната юрисдикция трябва да тълкува националното си право в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне резултатът“, посочен в чл. 288(3) от Договора за функциониране на Европейския съюз (решение от 10.04.1984г. на Съда на Европейските общности, Von Colson 14/83, ECR 1984, р. 1891 и трайната последваща съдебна практика).  
Всичко това според ЦЕТИН показва несъответствието на Общите условия, индексираните цени и Механизма за ценообразуване с Директива 2014/61/ЕС, ЗЕСМФИ и относимите правила на Методиката. С други думи – налице е изначална недопустимост на индексирането поради нищожност на клаузата в ОУ за индексиране, което влече след себе си несъответствие на цените със ЗЕСМФИ и директивата. Затова според ЦЕТИН, КРС следва да даде задължителни указания на ВИВАКОМ за изменение на ОУ, като заличи т. 4.10., която позволява индексиране на цените, да укаже намаляване на индексираните цени съответно на закона и да укаже на Виваком отмяна на Механизма за ценообразуване и приемане на нов такъв или неговото изменение. 
      4.11. ЦЕТИН посочва още, че действията на ВИВАКОМ по увеличение на цените за достъп до инфраструктура със средно 25% са извършени при липсата на ред и условия за това в Общите условия, и при липсата на изрично приемане на индексираните цени от страна на ЦЕТИН. Действително т. 4.10. от ОУ съдържа клауза за индексиране, но не съдържа ред и условия за извършването на такова огромно индексиране и изменение на договорите с партньорите (не са относими и приложими и правилата по т.18 от ОУ за преразглеждане). Такива няма и в останалите разпоредби от ОУ. Дори да се приеме, че едностранно увеличение или изменение на ОУ и цените е позволено, то няма как да се приложи при липсата на прозрачни ред и условия за влизането им в сила. Обратното би означавало ВИВАКОМ да може да изменя цените си всеки ден, без да дава разумен срок за партньорите, без да ги информира за това и съответно новите цени да станат известни (ако са в съответствие с Методиката) едва при издаване на фактури от ВИВАКОМ. Това може да постави много оператори в изключително сложна ситуация и да застраши съществуването им, при положение че и в момента редица оператори срещат затруднения. 
      4.12. В тази връзка и във връзка с горното  ЦЕТИН отбелязва, че публикуваното на сайта на ВИВАКОМ съобщение за индексиране на цените Виваком реферира към т. 4.10. от ОУ, но и към т. 7 от същите. Въпросната т. 7 от ОУ е озаглавена „Прекратяване“ и се намира на стр. 14. В цитираната клауза няма текстове, касаещи промяна, изменение, уведомяване или нещо подобно на Общите условия или индивидуалния договор. Цитираната т. 7 засяга само и единствено случаите, в които договорът може да бъде прекратен. Няма яснота защо в съобщението е посочена т. 7, но тя не урежда ред за промяна на условията по договора. Съответно, според ЦЕТИН, е налице безспорно несъответствие на т. 4.10. от Общите условия с изискванията за определяне на прозрачни, разумни, справедливи и пропорционални условия по чл. 15 от ЗЕСМФИ (чл. 3 от Директива 2014/61/ЕС), както и с добрите нрави. В случаите, при които се прави промяна на съществени условия, каквито са цените за достъп (особено в размер от средно 25%) или други условия – за тях следва да има нарочно уведомяване и по-дълъг срок за влизане в сила, който е съобразен с възможностите и сроковете за решаване на спорове от КРС, за да се избегнат ситуации като тази. 
      Според ЦЕТИН, ОУ на ВИВАКОМ не съответстват и на общите граждански и търговски правила (напр. чл. 298 от Търговския закон и чл. 20а от Закона за задълженията и договорите), поради което ВИВАКОМ следва да измени Общите си условия, като приеме ред и условия за извършване на промени в тях, които да се съобразят с изискванията за прозрачност, справедливост, пропорционалност и равнопоставеност по ЗЕСМФИ. Те налагат въвеждането на такива договорни прави и задължения, които да уреждат по балансиран начин интересите на всички лица в тези взаимоотношения, без да дават недължимо предимство на част от тях и да гарантират равнопоставеността на страните. 
      Според ЦЕТИН решението на КРС за даване на задължителни указания на ВИВАКОМ за намаляване на цените ще бъде в пълно съответствие със заключенията на самата Комисия относно фундаменталното за телеком сектора значение на ЗЕСМФИ, подробно и аргументирано изложени в третия кръг на пазарен анализ на пазара на едро на предоставяне на локален достъп в определено местоположение (Решение № 235/18.06.2019 г.). и приетата и публикувана Позиция на Комисията относно постъпили искания за даване на задължителни указания и за оказване на съдействие по ЗЕСМФИ на ВИВАКОМ относно индексацията на цените за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура. 
Предвид изложеното ЦЕТИН иска от КРС да образува производство по решаване на спор по чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ, в рамките на което да провери съответствието на индексираните цени за достъп и съвместно ползване на пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа) на ВИВАКОМ с действащото законодателство и съобразно аргументите, изложени по-горе. ЦЕТИН иска от КРС да провери и съответствието на Механизма за ценообразуването и ОУ с действащото законодателство и съобразно аргументите по-горе. 
      ЦЕТИН отправя искане към КРС да приеме решение по чл. 85, ал. 2 от ЗЕСМФИ, с което да дадете на ВИВАКОМ задължителни указания за:  
•    Незабавно изменение на Ценовата листа на ВИВАКОМ, с което цените за достъп до и съвместно ползване на пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа) на ВИВАКОМ да бъдат намалени поне до размера преди индексирането. 
•    Отмяна на т. 4.10. от Общите условия на ВИВАКОМ. 
•    Изменение на Общите условия (а при необходимост и на сключените индивидуални договори), с които да се предвиди, че съществени изменения на Общите условия каквито са изменения на цените в посока увеличение ще влизат в сила не по-рано от 3 месеца след уведомяване от страна на ВИВАКОМ и публикуване на тази информация в интернет страницата им. 
•    Неприложимост на индексираните цени за периода от 01 януари 2023 г. до приемането, влизането в сила и изпълнението на решението на КРС за даване на задължителни указания.  
•    Прилагане на цените преди индексирането до разрешаването на спора. 
 
      С оглед рисковете за конкуренцията на пазара, интересите на обществото и гражданите и вероятността за всички участници на пазара да последват значителни и трудно поправими вреди от едностранните действия на ВИВАКОМ, ЦЕТИН оправя и допълнително искане към КРС за следното: 
•    в решението на КРС да бъде включено разпореждане за предварителното му изпълнение. 
•    в решението на КРС да бъде включен срок за изпълнение до 10 (десет) работни дни от приемане на решението.

      5. По изложените искания и становища на операторите в т.1 – 4 ВИВАКОМ изразява следното становище, обективирано в писма с вх.№№ 12-03-7/ 14.02.2023 г., 12-03-12/09.03.2023 г. и 12-03-17/29.03.2023 г.:
      5.1. С изложеното в писмо вх. № 12-03-7/14.02.2023 г. ВИВАКОМ счита твърденията на операторите и техните сдружения в писма с вх.№№ 12-01-20/12.01.2023 г. и 12-03-4/ 20.01.2023 г. за необосновани, неправилни и противоречащи на действащото законодателство. Последните според ВИВАКОМ не почиват на никакви конкретни доказателства за нарушение на ЗЕСМФИ, или ОУ.  
На основание на Решение № 235/2019 г. на КРС във връзка с разпоредбата на чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗЕСМФИ ВИВАКОМ е определило цени за ползване на услугата достъп до канална мрежа на 02.06.2020 г. (датата на публикуване на ОУ). В т.       4.10. от ОУ, ВИВАКОМ е предвидило възможност за индексиране на приложимите цени на база на предоставеното такова право за всеки мрежови оператор в разпоредбата на чл. 8 от Методиката. По отношение на т. 4.10 от ОУ КРС е изразила своето становище, а именно „КРС счита, че равнопоставеността, както и с оглед правилата за образуването на цените, клаузата съответства на чл. 8 от Методиката, който дава възможност в общите условия мрежовите оператори да посочат механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени. Изискванията в т.4.10 на ОУ са обосновани от БТК и не противоречат на ЗЕСМФИ.“ 
      При извършената от ВИВАКОМ индексация на цените за ползване на услугата достъп до канална мрежа предприятието счита, че е съблюдавало стриктно описания в т. 4.10 от ОУ механизъм за индексация, приложим в отношенията между ВИВАКОМ и всички ползватели на услугата. За тази цел предприятието е изчислило процента за корекция на цените, отчитайки натрупаната инфлация за периода от последното определяне на цената (юни 2020) до месец октомври 2022 включително. За да гарантира правилното изчисляване на процента, с който следва да се индексират цените, предприятието е ползвало официалните данни и съответно калкулатор на Националния статистически институт (НСИ). На страницата на НСИ в интернет е публикуван и нарочен калкулатор на инфлацията, който ясно и недвусмислено показва резултата при изчисляване на инфлационния индекс на база на „ИПЦ, предходният месец = 100“ (визиран начин за изчисляване в т. 4.10 от ОУ). Ползването на публични данни и съответно изчисления на НСИ при определяне на процента за индексиране на цените е гаранция за обективност в отношенията между ВИВАКОМ и неговите партньори.  Така след ползването на посочената достъпна публична и официална информация – база за определяне на процента за индексиране на цените по т 4.10. от ОУ не оставя никакви съмнения относно правилността за изчисление на приложимата индексация. ВИВАКОМ посочва, че наличните и установени разлики в процентно изражение на цените се дължат единствено на извършени закръгления от ВИВАКОМ в полза на ползвателите на достъп до канала мрежа. Ето защо ВИВАКОМ не може да приеме, че извършената индексация не отговаря на изискванията на Методиката. Последната определя единствено правото на предприятията да предвидят възможност за индексация в ОУ (чл. 8 от Методиката), както и че следва да обосноват механизъм за индексиране на база на индекса на потребителските цени. Обратно, не може да приеме твърденията на оспорващите, че при индексиране на цените отношение следва да се отчитат по някакъв начин изискванията на Методиката към разходите за предоставяне на услугата. Такова изискване в ЗЕСМФИ или в Методиката според ВИВАКОМ не съществува и съответно тези твърдения на оспорващите следва да се определят като несъстоятелни и необосновани. В т. 4.10. от ОУ ВИВАКОМ е описало подробно правото си да индексира цени на базата на индекса на потребителските цени. Клаузата дава формулата за индексация на цени, като посочва периода за изчисление, източника на официална информация и обективния критерий: индекса на потребителските цени. Тази формула е именно механизмът за индексиране на цени, доколкото ВИВАКОМ не прави нищо допълнително и/или по-различно от актуализиране на цените на база на процента на инфлация, изчислен от НСИ. С оглед всичко изложено ВИВАКОМ счита, че описаният в т. 4.10 от ОУ механизъм за индексация на цените отговаря изцяло на изискванията на Методиката и съответно извършеното индексиране на цени отговаря на законовите изисквания за извършването му.
      5.2. С изложеното в писмо вх. № 12-03-12/09.03.2023 г. ВИВАКОМ счита, че подадената от А1 молба с вх.№ 12-03-06/14.02.2023 г. за даване на задължителни указания с конкретно посочените в последната твърдения представлява злоупотреба с предоставени от закона права, като изтъква следните аргументи:
      5.2.1. А1 представяло тенденциозно, необосновано и последователно доказателства единствено в защита на собствения си икономически интерес, но не и с цел разкриване на обективната истина. ВИВАКОМ счита, че необсъждането и непредоставянето на посоченото писмо от страна на А1 е от съществено значение за определяне на подхода и целите на предприятието в настоящото производство. В тази връзка, предприятието не е приложило към обсъжданата молба за даване на задължителни указания изпратеното препоръчано писмо с обратна разписка и изх. № 95-А-167/04.06.2020 г. по описа на ВИВАКОМ. От посоченото писмо е видно, че ВИВАКОМ уведомява А1 за публикуваните на страницата на предприятието на 02.06.2020 г. на ОУ. по твърдение на ВИВАКОМ, предприятието е публикувало ОУ и съответно ценовата листа (част от ОУ) на 02.06.2020 г. Според ВИВАКОМ тезата, която А1 развива в рамките на настоящото производство, се дължи единствено на изменение на ОУ с цел промяна на наименованието на предприятието и работа във файл със заложени предварително автоматизации. Към настоящия момент ВИВАКОМ посочва, че е извършило необходимите пояснения в цитирания от А1 файл.  В тази връзка и с оглед на разкриване на обективната истина се предлага на А1 да провери дали в „публикуваните“ на 30.09.2022 г. са променени цените на ОУ, публикувани на 02.06.2020 г. (за публикуването на които предприятието е уведомено с нарочно писмо). Ако А1 не разполага с публикуваните на 02.06.2020 г. цени, ВИВАКОМ се ангажира да му представи допълнително препис от констативен протокол по чл. 539 от ГПК № 136, том III, рег. 10900 от 02.06.2020 г. на нотариус № 622 на Нотариалната камара. Посоченият констативен протокол удостоверява съдържанието на страницата на ВИВАКОМ в интернет към 02.06.2020 г. и по-конкретно, че към тази дата са публикувани ОУ ведно с приложимата ценова листа за достъп до каналната мрежа на предприятието.
      5.2.2.    По отношение на законосъобразността на ценообразуването на цените по ОУ на ВИВАКОМ, според дружеството изложените от А1 твърдения в посока, че цените на ВИВАКОМ не отговарят на Методиката са необосновани. В тази връзка ВИВАКОМ посочва, че вече в рамките на две отделни производства с Решение № 87/2021 г. и Решение № 70/ 2022 г. КРС е имала възможност да обсъди конкретно посочените цени в ОУ на ВИВАКОМ. В частта прилагани по ОУ цени и тяхното съответствие на Методиката двете решения на КРС са влезли в сила след окончателни решения на Върховния административен съд. 
      Относно конкретно обсъжданите от А1 основни компоненти на ценообразуването (по т. 3 от молбата), ВИВАКОМ, посочва следното:
•    При определянето на цените ВИВАКОМ е заложило амортизация от 40 години за актива канална мрежа; 
•    ВИВАКОМ е следвало стриктно изискванията на Методиката по отношение на среднопретеглената цена на капитала WACC; 
•    ВИВАКОМ не е ползвало стойността на WACC от Решение № 246/2011 г., определена тогава от КРС в размер на 10,03%. 
В тази връзка ВИВАКОМ намира обсъждането в молбата на А1 на прилаганите от ВИВАКОМ цени по ОУ за несъстоятелно и явен израз на злоупотреба с право, доколкото тези цени и самото ценообразуване вече са разгледани от КРС в две отделни процедури по ЗЕСМФИ с влезли в сила решения в тази им част. 
      5.2.3.    По отношение на ползвания механизъм за индексиране на приложимите цени по ОУ ВИВАКОМ счита, че със сметките и аргументите си А1 (за разлика от останалите предприятия в производството) потвърждава, че механизмът за индексиране на цени, описан в т. 4.10 от ОУ, е описан ясно и разбираемо. Това според ВИВАКОМ е още едно доказателство в подкрепа на факта, че механизмът за индексация е описан в необходимата степен на прозрачност. ВИВАКОМ посочва още, че наличните и установени разлики в процентно изражение на цените се дължат единствено на извършени закръгления от Виваком в полза на ползвателите на достъп до канала мрежа.
      5.3. С изложеното в писмо вх.№ 12-03-17/29.03.2023 г. ВИВАКОМ счита, че подадената от ЦЕТИН молба с вх. № 12-03-13/13.03.2023 г. за даване на задължителни указания не кореспондира с действителността, базира се изцяло на неверни твърдения и по своето естество представлява злоупотреба с предоставени от закона права, като изтъква следните аргументи: 
      5.3.1.    ЦЕТИН представя тенденциозно и необосновано твърдения единствено в защита на собствения си икономически интерес, но не и с цел разкриване на обективната истина. В тази връзка предприятието твърди, че предоставяните от ВИВАКОМ услуги за достъп до каналната мрежа „са ключови за цялостната дейност на ЦЕТИН и услугите на дребно, които ЦЕТИН предоставя на своите клиенти, в конкуренция с аналогични услуги, предоставяни от ВИВАКОМ“. Бърз преглед на наличната информация на страницата на КРС в регистъра на броя крайни ползватели – страна по договор по чл. 227 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) – показва, че ЦЕТИН не е декларирало такава информация. Предприятието не е уведомявало по надлежния ред и КРС за обстоятелства по чл. 216, ал. 4 от ЗЕС за което свидетелства и фактът, че не фигурира в инструмента за сравнение на тарифи на регулаторния орган. Допълнително, от страницата на ЦЕТИН в интернет е видно, че предприятието не е изпълнило нито едно от задълженията си за прозрачност при предоставяне на услуги на дребно, съгласно Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Всички тези факти сочат, че (а) или ЦЕТИН не предоставя услуги на дребно и довода в тази връзка е несъстоятелен (б) или предприятието признава в искането си до КРС, че извършва дейност в нарушение на няколко акта. Дори да се приеме, че ЦЕТИН предоставя такива услуги, то предприятието би следвало да е наясно с възможността за индексиране на цените за достъп до пасивна инфраструктура спрямо инфлационния индекс и да предвиди това в договорите си на дребно. Като доказателство, че ЦЕТИН е наясно с тази възможност, се сочи и т. 5.1.9. от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на физическата инфраструктура на ЦЕТИН. Съгласно последната, предприятието има право да индексира цените си за достъп до пасивна инфраструктура.
      5.3.2. Според ВИВАКОМ, ЦЕТИН тенденциозно конструира искането си в посока, че индексацията и механизмът за ценообразуване на ВИВАКОМ противоречи на изискванията на ЗЕСМФИ. ВИВАКОМ счита, че такава конструкция на искането не може да съществува, доколкото действащото законодателство се отнася единствено до контрола на разходите за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура. В тази връзка се подчертава, че ЗЕСМФИ и съответно Методиката имат отношение единствено към определяне на разходите и техния вид. Това специфично законодателство не се отнася до възприетия от всеки отделен мрежови оператор механизъм за ценообразуване, а единствено до разходите, които следва да се отчетат в този механизъм за ценообразуване. Единственото задължение за мрежовите оператори по ЗЕСМФИ и Методиката е да публикуват механизъм за ценообразуване, с цел осигуряване на необходимата степен за прозрачност в частта разходи. Посоченото именно е аргумент в посока, че ЗЕСМФИ позволява единствено преглед доколко цените на мрежовия оператор са в съответствие с този закон и подзаконовите актове по неговото прилагане, т.е. доколко разходите при определяне на цените са правилно разпределени. Прегледът не може да включва анализ на прилагания механизъм за ценообразуване в цялост, доколкото това не е и обект на регулация по Директива 2014/61/ЕС.   
      5.3.3. Според ВИВАКОМ, ЦЕТИН тенденциозно цели да предизвика объркване чрез необосновано привързване на клаузи от различни документи. В тази връзка предприятието развива цялостен довод за неотносимостта и едва ли не за недобросъвестността на ВИВАКОМ при посочване на основанията за индексиране на приложимите цени, а именно на основанието на т. 4.10. във връзка с т. 7 от ОУ. За да развие този си довод, ЦЕТИН необосновано и тенденциозно според ВИВАКОМ се опитва да представи клаузи от различни документи, а именно:
➢ т. 4.10 от ОУ – актуален и действащ документ; и 
➢ т. 7 от Типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура – отменено с влизането в сила на ОУ на ВИВАКОМ на основание на Решение № 235/2019 г. на КРС.
ВИВАКОМ счита, че подобно поведение в рамките на процедура по разглеждане на спорове е преди всичко е израз за недобросъвестно отношение и опит за злоупотреба с права.  
      5.3.4. По отношение на законосъобразността на клаузата на т. 4.10 от ОУ ВИВАКОМ счита, доводите на ЦЕТИН са несъстоятелни, доколкото цитираните Директива 2014/61/ЕС и ЗЕСМФИ нямат за цел да определят механизъм за ценообразуване, а единствено разпределението на разходите в рамките на такъв механизъм. От друга страна ВИВАКОМ, А1 и ЦЕТИН са въвели в общите си условия за достъп до пасивна инфраструктура клауза за индексиране на цени на основание на чл. 8 от Методиката. В тази връзка според ВИВАКОМ остава неясно защо ЦЕТИН се възползва от възможността за въвеждане на такава клауза в собствените си общи условия и не е претендирало до настоящия момент за незаконосъобразност на разпоредбата на чл. 8 от Методиката. Това поведение на предприятието дава ясна представа за добросъвестността му при упражняване на права. ВИВАКОМ изтъква и факта, че КРС вече е имала възможност да вземе отношение по предложения от ВИВАКОМ механизъм за индексиране в т. 4.10 от ОУ в рамките на няколко заведени спора по ЗЕСМФИ. съгласно  Решение № 70/2022 г., потвърдено от Върховния административен съд в тази част: 
„КРС счита, че равнопоставеността, както и с оглед правилата за образуването на цените, клаузата съответства на чл. 8 от Методиката, който дава възможност в общите условия мрежовите оператори да посочат механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени. Изискванията в т.4.10 на ОУ са обосновани от БТК и не противоречат на ЗЕСМФИ.“ 
      5.3.5. По отношение на довода за разпределение на разходите за достъп до каналната мрежа, базирано на Решение № 246/2011 г. на КРС, според ВИВАКОМ посоченият аргумент (без ясна индикация за автора) е преповторен дословно в няколко искания на различни ползватели на канална мрежа в рамките на различни процедури по ЗЕСМФИ, последният явно е перифразиран и копиран в известна степен впоследствие и от ЦЕТИН. ВИВАКОМ счита изложения и от ЦЕТИН довод за необоснован. В тази връзка, по конкретно обсъжданите от ЦЕТИН основни компоненти на ценообразуването (по т. 7 от молбата) ВИВАКОМ посочва следното:  
•    При определянето на цените ВИВАКОМ е заложило амортизация от 40 години за актива канална мрежа; 
•    ВИВАКОМ е следвало стриктно изискванията на Методиката по отношение на среднопретеглената цена на капитала WACC; 
•    ВИВАКОМ не е ползвало стойността на WACC от Решение № 246/2011 г., определена тогава от КРС в размер на 10,03%. 
ВИВАКОМ изтъква факта, че вече в рамките на две отделни производства с Решение № 87/2021 г. и Решение № 70/2022 г. КРС е имала възможност да обсъди конкретно посочените цени в ОУ на ВИВАКОМ и по-конкретно доколко разходите в последните са разпределени спрямо изискванията на Методиката. В тази си част – разпределение на разходите – двете решения на КРС са влезли в сила след окончателни решения на Върховния административен съд. В тази връзка ВИВАКОМ намира искането в молбата на ЦЕТИН на прилаганите от ВИВАКОМ цени по ОУ за несъстоятелно и явен израз на злоупотреба с право, доколкото тези цени и самото ценообразуване вече са разгледани от КРС в две отделни процедури по ЗЕСМФИ с влезли в сила решения в тази им част. 
      5.3.6. Относно сроковете за уведомяване. Съгласно молбата на ЦЕТИН влизането в сила на промяната в едномесечен срок от публикуване на страницата на ВИВАКОМ на съобщението за индексиране на цени не кореспондира с „изискването за прозрачност, пропорционалност, справедливост и разумност в светлината на обичайните отношения в сектора на електроните съобщения“. Според ВИВАКОМ обичайната практика в сектора на електронните съобщения е изменение на условия по договори да се извършва след осигуряване на прозрачност на самото изменение един месец предварително. Посочената практика се прилага както за услуги на дребно (които се ползват с по-голяма защита, доколкото не се считат за сделки между търговци), така и за услуги на едро и обикновено е свързана с обичайните периодични плащания за услугите. Следва да се има предвид, че при някои услуги на едро дори е предвиден 7-дневен срок за анонсиране при промяна на цени (взаимно свързване). ВИВАКОМ твърди, че е извършило и проучване в общите условия на ЦЕТИН за достъп до пасивна инфраструктура с цел да си създаде представа какво предприятието именно смята за подходящо предизвестие при изменение на общите условия и установява наличието на следното условие: 
      „13.1. ЦЕТИН има право едностранно да измени и/или допълни настоящите Общи условия като измененията влизат в сила от датата на публикуването им на интернет страницата на дружеството (www.cetinbg.bg). Изменените Общи условия обвързват ОПЕРАТОРА.“ Според ВИВАКОМ съгласно посоченото условие при решение от страна на ЦЕТИН за извършване на индексация на цените на основание на „незаконосъобразната“ (по твърдение на самия оператор) т. 5.1.9. от общите си условия, то изменението ще влезе в сила от датата на публикуването, т.е. дори без предварително анонсиране или предизвестяване. Посочената клауза именно дава представа за разбирането на ЦЕТИН за предварително анонсиране и предизвестяване за изменение на общи условия за достъп до пасивна инфраструктура „в светлината на обичайните отношения в сектора на електронните съобщения“. ВИВАКОМ посочва твърди, че в доводите на ЦЕТИН липсва обективност, а КРС се е произнесла по възможността за едностранно изменение на ОУ на ВИВАКОМ в мотивите на влязлото в сила Решение № 70/2022 г., както следва: 
         „КРС счита, че правото на БТК на изменения на ОУ не противоречи на ЗЕСМФИ. Спазването на задължението за равнопоставеност изисква ОУ да бъдат променяни от БТК и да влизат в сила едновременно за всички оператори. От друга страна, съгласно т. 7.1. от ОУ на БТК е допустимо индивидуалният договор да бъде прекратен по инициатива на оператора с 30 (тридесет) дневно писмено предизвестие. По този начин е осигурена възможността при несъгласие да се разтрогне договора“. 
      С оглед всичко изложено ВИВАКОМ счита, че предоставеният на предприятията срок за решение дали да продължат договора или да го прекратят е достатъчен и напълно съобразен с обичайно предоставяните срокове в сектора.  
5.3.7. Относно доводите за ограничаване на правото на операторите на достъп и антиконкурентно поведение ВИВАКОМ твърди, че не ограничава правото на достъп на операторите до каналната си мрежа и всяко едно предприятие може да получи достъп при равни условия с останалите и при спазване на публично оповестените общи условия по чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ и не счита, че може да се обсъжда наличието на антиконкурентно поведение. Виваком изтъква, че не е в състояние да прилага търговски практики, които могат да ограничават конкуренцията, тъй като не притежава необходимата за това пазарна сила. Още през 2019 г. при отмяната на наложеното на ВИВАКОМ (тогава БТК) задължение за достъп до канална мрежа КРС еднозначно е заявила в Решение № 235/2019 г., че предприятието не притежава вече доминираща роля на предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура - канална мрежа. С приемане на ЗЕСМФИ (както сочат и ЦЕТИН в молбата си) се въвежда симетрично регулиране на достъпа до канална мрежа, което означава, че всички собственици на физическа инфраструктура са задължени да предоставят тази инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи. Като такива собственици КРС сочи „А1 България“ ЕАД, „Нетера“ ЕООД, „Скат ТВ“ ООД и много други оператори, включително членове на Клуб 2000. В допълнение, при преценката доколко ВИВАКОМ има доминираща роля на този пазар следва да се отчете и дължината на подземните канални мрежи на електроразпределителните дружества. В подкрепа на тезата си ВИВАКОМ  представя и няколко цитата от влязлото в сила Решение № 235/2019 г. на КРС, съгласно мотивите на което: 
      „Посоченият достъп БТК (понастоящем Виваком ред. бел.) ще продължава да дължи, но на друго основание - новия ЗЕСМФИ. ЗЕСМФИ въвежда симетричната регулация по отношение на достъпа до и съвместното ползване на физическа инфраструктура. Посочената регулация обхваща няколко сектора, като наред с комуналната (електроразпределителна, газопреносна, ВиК инфраструктура), транспортната (железопътни линии, пътища, пристанища, летища, метрополитен) и други инфраструктури, ЗЕСМФИ се прилага на общо основание и за електронната съобщителна инфраструктура, каквато е подземната канална мрежа на БТК.“ 
      Виваком посочва, че според анализа на КРС в същото решение (КРС специално цитира населени места с над 10 хил. жители, защото в населените места с под 10 хил. жители кабелните мрежи могат да се разполагат въздушно по стълбове, т.е. няма необходимост от ползване на канална мрежа):  
      „В абсолютни стойности разликата в общата дължина на изградената в периода 2013-2017 г. канална мрежа в населените места с над 10 хил. жители на БТК и конкурентните предприятия е почти 14 пъти в полза на конкурентните.“  
ВИВАКОМ изтъква, че по отношение на част от доставчиците на телевизия и интернет, които са инициирали спор пред КРС и членуват в Клуб 2000 в същото решение регулаторният орган сочи: 
      „Твърдението на Клуб 2000, че БТК е собственик на цялата подземна канална мрежа в големите градове, е некоректно. Според информацията, с която КРС разполага, БТК притежава малко над 50% от селищната подземна канална мрежа. В съответствие с предоставените от предприятията данни, 9 от членовете на сдружението разполагат със собствена канална мрежа, като в отделни населени места декларираната дължина на притежаваната от БТК канална мрежа е по-малка от тази, собственост на посочените предприятия. В част от населените места, дължината на каналната мрежа, която членовете на Клуб 2000 наемат от БТК, е пренебрежимо малка – от порядъка на половин километър до 2 км. Последното е следствие от факта, че в населените места, в които основно развиват дейност и осъществяват услуги, предприятията – членове на сдружението са изградили собствена канална мрежа с дължина, сравнима с тази на БТК. Последното е показателно за това, че възможностите на предприятията за предоставяне на услуги и достъп до клиенти не са ограничени или възпрепятствани от невъзможност за достъп до пасивна инфраструктура“ 
      Анализирайки горното ВИВАКОМ заявява, че не е в състояние да прилага търговски практики, които могат да ограничат конкуренцията и с оглед на всичко изложено намира довода на ЦЕТИН за несъстоятелен.

      Допълнителни действия на специализираната комисия:
      С Решение № 151 от 17.05.2023 г. КРС определи срок от един месец, в който да се извършат допълнителни действия по проверка на фактическата обстановка и анализирането ѝ от специализираната комисия, определена с Решение № 25/19.01.2023 г. Наред със събраните в хода на процедурата документи и доказателства бе направена проверка на публикуваните общи условия на мрежовите оператори, предоставящи достъп до физическа инфраструктура страни по спора и на електроразпределителните дружества, в съответствие със ЗЕСМФИ. Резултатите от направените проверки на интернет страниците на операторите, предоставящи достъп до физическа инфраструктура страни по спора и на електроразпределителните дружества сочат, че или не е предвидена индексация на цените за достъп до и/или съвместно ползване, или индексацията с ИПЦ е за период от една година назад. 

      II. По допустимостта на исканията за даване на задължителни указания:

      Предмет на исканията са публикуваните на интернет страницата на ВИВАКОМ, който е мрежов оператор по смисъла на ЗЕСМФИ, цени за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа). Предприятията, подали искането за даване на задължителни указания, представляват оператори на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗЕСМФИ. 
      Съгласно чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ, мрежовите оператори предоставят достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура с писмен договор при предварително оповестени на интернет страницата си прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия, включително цена. Съгласно чл. 82, ал. 1, във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗЕСМФИ, Комисията решава спорове по този закон по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите страни. 
      С оглед на посоченото, подадените искания са допустими и са подадени от надлежните страни.

      III. Разглеждане на исканията по същество:

      При разглеждане на исканията по същество КРС приема следните изводи:
      Съгласно чл. 81, ал. 3 от ЗЕСМФИ, при решаване на спор, свързан с физическа инфраструктура, разположена или изградена за нуждите на електронни съобщителни мрежи, Комисията приема решение за решаване на спора в съответствие с целите по чл. 4 от Закона за електронните съобщения. При приемането на решение следва да бъдат отчетени и целите, регламентирани в чл. 2 от ЗЕСМФИ и Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи.
      Съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ, цените, които мрежовите оператори могат да определят за предоставяне на достъп до и за съвместно ползване, право на преминаване, за координиране, съгласуване или за други дейности по този закон, отразяват всички разходи, които са свързани със съответната дейност. 
      Според разпоредбата на чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ, мрежовите оператори на физическа инфраструктура определят цени за предоставяне на достъп до и за съвместно ползване и на право на преминаване съгласно методика, определена с наредба, издадена от министъра на транспорта и съобщенията. Съответно ал. 6 регламентира, че Методиката по ал. 5 определя начина за разпределянето на разходите към определената услуга, като разпределението трябва да е представено по начин, който гарантира спазването на принципите на прозрачност, равнопоставеност и липса на антиконкурентно крос-субсидиране. В тази връзка може да се наложи изводът, че при произнасяне на органа по оказване на съдействие и разрешаване на спорове по ЗЕСМФИ относно определяне на цени, в т.ч. и изменението им чрез индексиране или по друг начин, съответният орган за разрешаване на спорове следва да изисква информация и доказателства за изпълнение на изискванията на чл. 3, ал. 4 – 6 от ЗЕСМФИ. 
      Съгласно чл. 8 от Методиката, за целите на дългосрочното предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура мрежовите оператори могат да посочват в общите условия механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени. Правилото на чл. 8 от Методиката създава възможност за мрежовите оператори да актуализират цените за предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура чрез механизъм за индексация, изрично определен в Общите условия. Текстът на т. 4.10 в Общите условия гласи:
      „Не по-често от веднъж в рамките на една календарна година Виваком има право да индексира цените на услугата, като ги коригира с процент не по-висок от месечния индекс на потребителските цени, определен от Националния статистически институт (ИПЦ, предходният месец = 100), натрупан за периода след последното определяне на съответната цена. С приемане на Общите условия Операторът се съгласява с методиката за корекция на цените, извършена при условията на настоящата точка.“
      По този начин Виваком има възможност по субективна преценка да определи размера на индексация, която да се приложи към цените. В конкретния случай Виваком са приложили максималния размер до 25,3% без да са посочили необходимата аргументация за този подход, въпреки че т. 4.10 допуска и по-ниска стойност на индексацията.
      Също така, регламентирането на механизъм за индексация не може да води до заобикаляне на закона – както на негови императивни разпоредби, така и на целите и духа на същия. Поради това, чрез механизма не може да се цели определянето на цени, които не отговарят на общия принцип на определяне на цените, заложен в чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ, а именно цените да отразяват разходите, свързани със съответната дейност. Поради това цените, независимо от това дали се индексират или не, следва да отразяват всички разходи, свързани с тази дейност, като индексирането следва да отразява реалното влияние на инфлацията върху тези разходи и мрежовият оператор следва да предостави на органа по споровете съответните доказателства за това. За да бъде спазено законовото изискване в настоящата процедура, КРС изиска от Виваком двукратно информация за разходите, обосноваващи предложеното изменение на цените. В рамките на производството такава информация не е предоставена от страна на Виваком. След изслушване на заинтересованите страни предприятието предостави своя модел за разпределение на разходите и ценообразуване на услугите за ползване на подземната канална мрежа. 
      В хода на производството КРС разгледа и анализира всички постъпили становища, доказателства и документи от заинтересованите страни, включително предоставените от Виваком справка за начина на определяне на цените при индексацията им и модел за разпределение на разходите и ценообразуване на услугите за ползване на подземната канална мрежа на Виваком (моделът). В резултат от анализа КРС счита, че моделът, предоставен от Виваком, не се различава от разглеждания вече от Комисията в рамките на производствата, завършили с Решения № № 87/25.02.2021 г. и 70/24.02.2022 г. на КРС, потвърдени с окончателни решения на ВАС, когато въз основа на представените от оператора доказателства е извършена проверка за съответствие между:
      •    Публикувания механизъм за ценообразуване на цените в Приложение № 3 към ОУ на Виваком и Методиката за начина за разпределение на разходите при определяне на цени за услугите при предоставянето на достъп до и съвместно ползване и правото на преминаване по ЗЕСМФИ, приета на основание чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ (Методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ);
      •    Публикувания механизъм за ценообразуване на цените в Приложение № 3 към ОУ на Виваком и модела. 
Резултатите от извършената проверка сочат, че прилаганият модел, включително компонента „печалба“, не противоречи на изискванията на ЗЕСМФИ и Методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ. Наред с това от модела се вижда, че Виваком се придържа към ограниченията и формулите на одобрения от КРС модел за определяне на разходоориентирани цени на ефективен оператор, като:
- полезният живот на каналната мрежа в бетонен кожух е приведен в съответствие с изискванията на Методиката и е изменен съответно на 40 г.;
- стойността на среднопретеглената цена на капитала (WACC) е актуализирана съгласно Решение № 550/2016 г. на КРС и размера на WACC, който се прилага е 7,6%. 
      Разпоредбите на Методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ не ограничават реализирането на печалба от предоставянето на достъп до физическа инфраструктура от мрежовите оператори, като естествен икономически стимул за осъществяване на всяка стопанска дейност и инвестиране в нейното развитие.  
      По отношение на твърдението на Телекабел за реализирането на печалба от обичайното поставяне на множество кабели на различни оператори в една тръба, за които всеки заплаща отделно, а не поделено възнаграждение, бе извършена проверка на данни от предоставения модел. Следва да се има предвид, че при задаването на ограниченията на модела, към които Виваком се придържа, е включен и елемент на ефективна заета площ. В тази връзка цените за канална тръба, определени съгласно модела, са основа за определяне на крайните цени за защитна тръба или кабел, които се заплащат за предоставения достъп до каналната мрежа. При определяне на крайната цена се отчита ефективно заетата площ по формула, одобрена от КРС с Решение №246/2012 г. Формулата се прилага върху цените за ползване на канална тръба. Така реално дружеството е ограничено да получава многократна възвръщаемост като приход срещу относително еднакви разходи и включването и на % печалба не води до неоснователно обогатяване.
      В „Ценовата листа за ползване на каналната мрежа на Виваком“, Приложение № 3 към ОУ на Виваком, публикувани на 02.06.2020 г.. са посочени цени за ползване на линеен метър от различните размери тръби – канална ф110/75 и защитни с ф40, ф32, ф25 и ф20. В допълнение е предоставена и възможността операторите на ЕСМ да избират дали да ползват услугата с или без положена защитна тръба от Виваком при съответно различна цена. Предвидена е и отделна цена за полагане на оптичен кабел извън защитна тръба. В този смисъл различните размери тръби, които са заложени в ценовата листа, на практика отчитат реално заета площ от ползвателя.  
      Чрез прилагането на формулата се гарантира осигуряване на ефективно използване на каналната мрежа, както и заплащане на услугата при отчитане на реално използвания от съответното предприятие капацитет, което е в съответствие с изискването за спазване на принципа на пропорционалност, съгласно чл. 2, т. 4 от Методиката.
КРС констатира, че цените, калкулирани въз основа на модела, по същество не са променени, моделът е идентичен на проверения за съответствие с Решения №№ 87/25.02.2021 г. и 70/24.02.2022 г. и съдържа разходите на дружеството за 2019 финансова година.  
      С посочените решения КРС е приела, че разходите на ВИВАКОМ са определени в съответствие със ЗЕСМФИ и подзаконовите актове, приети на негово основание. При приемането на Решения №№ 87/25.02.2021 г. и 70/24.02.2022 г. цените, прилагани от ВИВАКОМ, са всъщност одобрените цени с решения на КРС за налагане на специфични задължения след анализ на съответните пазари (Решение № 372/13.08.2015 г., Решение № 246/22.02.2011 г.) или наложени на ВИВАКОМ в качеството му на предприятие с наложени специфични задължения, съгласно Закона за далекосъобщенията (отм.) (Решение № 1220/11.11.2010 г.). 
      Независимо от горното следва да се има предвид, че предходните решения на КРС не могат да служат за позоваване при сезиране на КРС , за разрешаване на спор във връзка с изменени цени свързани с индексация или друго изменение, каквото е настоящото производство.
      От анализа на справката за начина на определяне на цените при индексацията им е видно, че ВИВАКОМ индексира цените след 31.12.2022 г. с индекс в размер на 25,3%, който отговаря на публикувания от Националния статистически институт „Индекс на потребителските цени за периода юни 2020 г. – октомври 2022 г.“ и за който ВИВАКОМ твърди, че е обоснован.  
      В хода на производството от ВИВАКОМ е изискана неколкократно информация за разходите за предоставяните услуги, обосноваващи необходимостта от индексация, като е реферирано към констатирано намаление на някои категории разходи в публикуваните Годишни финансови отчети (ГФО) за 2021 г. на дружеството. В предоставените 5 (пет) становища по спора, ВИВАКОМ не е предоставило доказателства за реално увеличение на разходите си, свързани с дейността по предоставяне на достъп и поддръжка на подземна канална мрежа. 
      С писмо вх. № 10-01-41/16.05.2023 г. ВИВАКОМ заявява, че ползва като отправна точка за целите на индексацията приложения към писмо вх. 12-03-19/24.04.2023 г. модел за разпределение на разходите. ВИВАКОМ отново посочва, че КРС вече е имала възможност да разгледа този модел и съответно с Решение № 87/2021 г. е потвърдила съответствието му с Методикатата. В последствие това решение на КРС е потвърдено и от Върховния административен съд, като правилно и законосъобразно с окончателно Решение № 7236/2022 г. С писмо вх. № 10-01-41/16.05.2023 г. ВИВАКОМ изразява готовност да предостави допълнителна информация, включително счетоводни данни, за относимите към предоставянето на услугата разходи за 2022 г., въз основа на които КРС да направи допълнителна преценка за адекватността на приложеното от ВИВАКОМ индексационно увеличение, предприето по силата на чл. 8 от Методиката. Според ВИВАКОМ, направената оценка показва значително нарастване на разходите за предоставяне на услугата, обосноваващи значително по-голямо увеличение - от над 40%. С писмо вх. № 10-01-41/16.05.2023 г. ВИВАКОМ заявява, че отчитайки нивата на увеличение на база разходи съобразно Методиката, е избрало подход с индексация на цените въз основа на Общите условия за предоставяне на достъп, базиран на индекса на потребителските цени в размер на 25,3 %.
      Предвид становището на ВИВАКОМ с писмо вх. № 10-01-41/16.05.2023 г., КРС счита, че от изложението се потвърждава, че при определянето на цените ВИВАКОМ не отчита разходите за конкретните услуги. Използването на данни за разходи половин година след определянето на цените също така потвърждава, че към датата на определяне на цените е приложена автоматична индексация на база на индекса на потребителските цени в размер на 25,3 %. Становището, че в действителност разходите по преценка на ВИВАКОМ изискват по-голямо увеличение на цените освен, че не са подкрепени с конкретни данни, не означава автоматично, че цените съответстват на ЗЕСМФИ и Методиката. 
      На следващо място, от страна на ВИВАКОМ са правени публикации на страницата на оператора на 30.09.2022 г. без ясно обозначаване в какво се изразяват промените в текста на общите условия и по-специално дали има изменения на цените, публикувани към тази дата. В тази връзка КРС счита, че не е обоснована необходимостта от прилагането на индексация в размер на 25,3 % спрямо цените на едро. 
      КРС счита, че освен наличието на законова възможност за индексиране на прилаганите от ВИВАКОМ цени, дружеството следва да има обективно основание за такова индексиране с оглед динамиката на финансовите категории приходи и/или разходи за съответната финансова година. В предоставените от ВИВАКОМ доказателства КРС не намира основания за прилагането на индексация на цените на едро в размер на 25,3 %, поради липса на доказателства за увеличение на разходите на дружеството. В чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ е посочено, че цените следва да отразяват всички разходи, които са свързани със съответната дейност. В конкретния случай цените за ползване на подземната канална мрежа следва да отразяват всички разходи, свързани с тази дейност, като индексирането следва да отрази реалното влияние на инфлацията върху тези разходи.
      В допълнение, КРС анализира и публикуваните Годишни финансови отчети (ГФО) на Виваком за 2019, 2020 и 2021 финансови години. Видно от публикуваните в Търговския регистър финансови данни, разходите на Виваком за анализирания период са динамични и не показват еднозначно тенденция на повишаване. Някои категории разходи намаляват, други се увеличават в различните периоди и не формират категорична тенденция (тренд) към повишаване. В тази връзка КРС счита, че и данните от ГФО не обосновават индексиране на цените за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура – канална мрежа.
      Безспорно текстът на чл. 8 от Методиката позволява на мрежовите оператори да посочват в общите условия механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени, определен от НСИ, като официален измерител на инфлацията. Това право на мрежовите оператори обаче не изключва задължението им за съответствие на определените цени с изискванията на чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ и с Методиката. В тази връзка прилагането на цени, за които не са изпълнени изискванията на чл. 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ и Методиката, не може да се приеме за надлежно обосновано.       Всяко изменение на регулирани по смисъла на ЗЕСМФИ цени изисква доказване на съответствие с нормативните изисквания, по-специално чл. 3, ал. 1 и ал. 4 от ЗЕСМФИ, който въвежда чл. 3(5) от Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи (Директива 2014/61/ЕС) съгласно който:
      Чл. 3. (1) За постигането на целите по чл. 2 при прилагането на този закон държавните органи, органите на местно самоуправление и мрежовите оператори спазват принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и пропорционалност. 
      (4) Цените, които мрежовите оператори могат да определят за предоставяне на достъп до и за съвместно ползване, право на преминаване, за координиране, съгласуване или за други дейности по този закон, отразяват всички разходи, които са свързани със съответната дейност.
      Същевременно при преглед и анализ на общите условия е видно, че не е налице механизъм, от който да бъде ясно как е получен индексът. Посоченият текст в методиката дава право на оператора да извърши индексация, но му вменява задължение да извърши индексацията съгласно механизъм, какъвто не е налице. Разпоредбите на чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ изискват от мрежовите оператори предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура при предварително оповестени на интернет страницата си прозрачни, пропорционални и справедливи общи условия, включително цена. Текстът на т. 4.10 от Общите условия на практика дава възможност на ВИВАКОМ, като предоставящ достъп оператор, по субективна преценка да определи размера на индексация, която да приложи към цените, което поставя търсещите достъп в условия на липса на предвидимост по отношение на ценообразуването. Също така, в механизма на ценообразуване, публикуван от ВИВАКОМ в изпълнение на ЗЕСМФИ, няма включен механизъм, който да обяснява по какъв начин увеличението на цените на основание т. 4.10. е обосновано от гл.т. на разходите за предоставяната услуга, т.е. как статистически изчислената инфлация води до промяна в разходната база, на основание на което са определени цените от ВИВАКОМ, приложими от 01.01.2023 г. При липса на подобен механизъм, инфлационният индекс се прилага изцяло по преценка на дружеството, само защото е предвидено основание в т. 4.10. Както е посочено по-горе, този подход не съответства на ЗЕСМФИ, като предвид направените искания на страните по спора са налице основания за даване на задължителни указания за допълване на Механизма за ценообразуване към общите условия с точно обяснение как инфлационният индекс променя разходите и това обосновава приложението на т. 4.10 от общите условия за увеличение на цените на отделните услуги, които включват както самото ползване на пасивна инфраструктура (ползване на канална тръба, с полагане на защитни тръби и др.), така и услуги, които са в по-голяма степен зависими от инфлацията, като приемане и обработване на заявление, осигуряване на присъствие на служител и т.н. Според настоящия текст на т. 4.10 от общите условия на ВИВАКОМ, е възможно изкуствено задържане на нивата на цените за дълъг период от време и последващо индексиране с висок процент на натрупана от последното определяне на цените инфлация. По този начин се предизвиква ценови шок за търсещите достъп, което ще предизвика нестабилност в сектора на електронните съобщения, като се отчита, че ползването на пасивната инфраструктура е съществено условие за разгръщане на мрежи с много голям капацитет с оглед изпълнение на целите заложени в ЗЕС и осигуряване на повсеместна свързаност. Така се нарушават условията за развитие на конкуренцията, тъй като се повишават разходите на конкурентните предприятия и се намаляват маржовете им, което може да доведе до изтласкването им от пазарите на дребно. 
      Достъпът до пасивна инфраструктура (канална мрежа) на ВИВАКОМ е от критично значение за разполагането на електронните съобщителни мрежи, в това число и мрежи с много голям капацитет. Предоставянето на услугите на дребно, като достъп до интернет и телевизия, в това число и IP-TV, на крайните ползватели, не е възможно без използването на електронни съобщителни мрежи. Каналната мрежа е важна дори и при предоставяне на мобилни услуги, т.к. за осъществяване на свързаност от опорната мрежа към базовите станции е необходимо разполагането на оптични кабели.     Тези факти са отчитани и в предходни кръгове на пазарните анализи, изготвяни в съответствие с регулаторната рамка.             Наред с това, повишаването на разходите за услугите на едро, които се ползват от търсещите достъп, се отразява и в цените, приложими спрямо крайните ползватели.
      На следващо място, съгласно предложението за Регламент на европейския парламент и на съвета относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на гигабитови електронни съобщителни мрежи и за отмяна на Директива 2014/61/ЕС (Законодателен акт за гигабитовата инфраструктура)   поради бързия напредък на цифровите технологии са необходими значителни инвестиции в електронните съобщителни мрежи. Голяма част от разходите за разгръщане на мрежата могат да бъдат отдадени на недостатъци в процеса на разгръщане, свързани с използването на съществуващата пасивна инфраструктура. В тази връзка, може се да направи изводът, че поне до 2030 г. не се очаква развитието на технологиите да доведе до отпадне изцяло или частично ползването на физическа инфраструктура за разполагане на електронна съобщителна мрежа от операторите.
      Разпоредбите на чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ изискват при предоставянето на достъп до и/или съвместно ползване на физическата си инфраструктура мрежовите оператори да прилагат пропорционални и справедливи общи условия, включително цена. 
      Независимо от това, че чл. 8 от Методиката допуска в общите условия да се предвижда механизъм за индексация на цените, обоснован на индекса на потребителските цени, определен от НСИ, като официален измерител на инфлацията (каквато е практиката при повечето мрежови оператори), приложението на индексацията по начина, направен от ВИВАКОМ, не съответства на чл. 3, ал. 1 и 4 и чл. 15, ал. 2 от ЗЕСМФИ. В тази връзка, механизмът за ценообразуване към общите условия на ВИВАКОМ следва да се допълни с механизъм за индексация на цените, който отчита изменението на разходите в резултат от инфлацията и не допуска възможност за индексиране за период по-дълъг от една година назад, като двете условия се прилагат едновременно. Период до дванадесет месеца е подходящ от гледна точка на съществуващата практика на другите оператори, предоставящи достъп до физическа инфраструктура, като при наличие на сходни обстоятелства няма дискриминация в третирането на различните оператори. Същевременно с предвидимостта в общите условия се насърчава развитието на електронните съобщителни услуги, предоставяни чрез мрежи с много голям капацитет.        Така се осигурява прозрачност и предвидимост на условията за достъп, което е важно условие за гарантиране на стабилност, предпазване от ценови шок на търсещите достъп и защита на конкурентната среда.  
      Следва да се има предвид, че осигуряването на повсеместна свързаност чрез разгръщането на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи е основна цел в действащата регулаторна рамка. Като се отчита, че изграждането на пасивната инфраструктура е съществен разходен елемент, в т.ч. подземната канална мрежа, за разгръщането на тези мрежи Европейската комисия прие Директива 2014/61/ЕС с оглед улесняване на процеса по изграждане на мрежите. Директива 2014/61/ЕС е транспонирана в ЗЕСМФИ, с който се регламентира достъпът до вече изградена пасивна инфраструктура, като по този начин се редуцират разходите за разгръщане на високоскоростни мрежи. В този смисъл необоснованото повишаване на цените за достъп ще оскъпи изграждането на посочените мрежи и съответно осигуряване на свързаност, което ще има негативен ефект върху крайните ползватели.
      Видно от посоченото, прекомерното увеличение на цените на едро и неговия ефект върху контрагентите и впоследствие абонатите би противоречало на принципите, заложени в чл. 4 от ЗЕС, и по-конкретно на чл. 4, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЕС:
- да се създадат необходимите условия за развитие на конкуренцията при предоставяне на електронни съобщителни мрежи и прилежащи съоръжения, включително ефективната конкуренция по отношение на инфраструктурата, както и при предоставяне на електронни съобщителни услуги и прилежащи услуги;
- да се създадат необходимите условия за развитие на свързаността и достъпа до мрежи с много голям капацитет, включително фиксирани, мобилни и безжични мрежи, както и тяхното използване от страна на всички граждани и стопански субекти.
      Може да се направи категоричен извод, че повишаването на цените на едро има значително въздействие върху всички контрагенти надолу по веригата. Подобно повишаване на цените би имало съществено въздействие върху дейността на предприятията, които ползват каналната мрежа на ВИВАКОМ. При прекомерно увеличение на цените на едро, контрагентите надолу по веригата може да не са в състояние да прехвърлят разходите си към потребителите, за да запазят конкурентоспособността си на пазарите на дребно. Това може да доведе до намалени маржове на печалба и/или увеличени цени на дребно, което може да направи услугите по-малко достъпни за потребителите, особено за тези с ограничени доходи. Следователно с подобно увеличение би могло да се стигне до антиконкурентен ефект, както и до значително повишаване на цените на дребно. С посоченото ще се ограничат условията за развитие на конкуренцията и би могло да се стигне до ограничаване достъпността на предлаганите от тези предприятия услуги.
      Осигуряването на повсеместна свързаност чрез разгръщането на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи е също така основна цел на ЗЕС. Като се отчита, че изграждането на пасивната инфраструктура е съществен разходен елемент, необоснованото повишаване на цените за достъп ще оскъпи изграждането на посочените мрежи и съответно осигуряване на свързаност, което ще има негативен ефект върху крайните ползватели. Наред с това, при прекомерно увеличаване на цените на едро няма да се постигне целта, заложена в чл. 2, т. 1 от ЗЕСМФИ, а именно улесняване и стимулиране на разполагането на високоскоростни електронни съобщителни мрежи чрез насърчаване на съвместното използване на съществуващата физическа инфраструктура. Това би противоречало и на общия смисъл и цел на Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, чиято основна цел е да се улесни и стимулира разгръщането на високоскоростни електронни съобщителни мрежи чрез насърчаване на съвместното ползване на съществуващата физическа инфраструктура и чрез създаване на условия за по-ефикасно разгръщане на нова физическа инфраструктура, така че тези мрежи да могат да се разгръщат на по-ниска цена (чл. 1 от Директивата). 
      С оглед на гореизложеното, КРС счита, че стойността на разходите в предоставения от ВИВАКОМ модел не доказват по безспорен начин необходимостта от индексиране на цените, поради което ВИВАКОМ следва да прилага цените за достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура – канална мрежа в сила до 31.12.2022 г. Изпълнението на настоящото решение и уреждането възникналите облигационни отношения по повод вече направени плащания към ВИВАКОМ след тази дата следва да се решат доброволно по общия ред.

IV. Произнасяне на КРС:

      Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да прилага цените си за достъп до и/или съвместно ползване на пасивната си инфраструктура в сила към 31.12.2022 г.
      Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да не прилага индексацията на цените по т. 2, определена съгласно т. 4.10 от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, начислена считано от 01.01.2023 г.
      Дадените по-горе задължителни указания с настоящото решение се прилагат единствено по отношение на еднократната индексация, приложена от „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД на 01.01.2023 г.
      Дава задължителни указания на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“ ЕАД да допълни механизма за ценообразуване от Общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура, с механизъм за индексация на цените на основание т. 4.10 от същите общи условия, който да отчита изменението на разходите в резултат от инфлацията и да не допуска възможност за индексиране за период по-дълъг от една година назад.
      Отношенията, предмет на настоящото решение, касаят ползването на подземна канална мрежа, предмет на регулиране на пазара на локален достъп в определено местоположение (пазар № 1 от Препоръка (ЕС) 2020/2245), дерегулиран с Решение № 235/18.06.2019 г. на Комисията. Европейската секторна регулаторна рамка за електронни съобщения въвежда механизъм за постоянен периодичен преглед на пазарите, на които са наложени регулаторни задължения. Съгласно чл. 67(6) от Европейския кодекс за електронни съобщения, НРО извършват анализ на съответния пазар и изпращат нотификация относно съответния проект за мярка в рамките на пет години от приемането на предходна мярка, когато националният регулаторен орган е определил съответния пазар и е установил предприятията, имащи значителна пазарна сила, съответно в рамките на три години от приемането на преработена препоръка за съответните пазари за пазари, които по-рано не са били предмет на нотификация до Европейската комисия (ЕК). Съгласно чл. 157а, т. 1 от Закона за електронните съобщения, Комисията определя, анализира и оценява съответните пазари и налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху съответните пазари и изпраща уведомление относно съответния проект на решение в срок до пет години от определяне на специфични задължения на предприятието или предприятията със значително въздействие върху същия пазар. Поведението на пазарните участници след решението за отмяна на специфичните задължения, включително настоящото производство, и промените в структурата на пазара ще бъдат оценени от КРС в рамките на прегледа на пазар № 1 от Препоръка (ЕС) 2020/2245, който Комисията ще проведе през втората половина на настоящата година като постави проект на решение на обществено обсъждане по реда на чл. 36 и 42 от Закона за електронните съобщения.
 
V. Разпореждане относно разноските:

      Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 6 от АПК, в административния акт се включва разпореждане относно разноските. Съгласно чл. 81, ал. 10 от ЗЕСМФИ, заплатената такса и разноски се поемат от ответната страна по спора в съответствие с уважената част от искането. С оглед на посоченото, заплатените разноски са за сметка на ВИВАКОМ.

VI. По отношение на разпореденото предварително изпълнение:

      Съгласно чл. 60, ал. 1 от АПК, в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.
Разпореждането се налага, за да се защитят особено важни обществени интереси - необходимостта от гарантиране на законосъобразно определяне на цените за достъп и ползване на подземната канална мрежа. Обжалването на настоящото решение би спряло неговото изпълнение и би препятствало предприятията да ползват пълноценно достъпа до подземната канална мрежа. 
       В конкретния случай особено важният обществен интерес се изразява в няколко аспекта:
      Повишаването на цените на едро в подобен размер би имало значително въздействие върху всички контрагенти надолу по веригата. Подобно повишаване на цените би имало съществено въздействие върху дейността на предприятията, които ползват каналната мрежа на БТК. При прекомерно увеличение на цените на едро, контрагентите надолу по веригата може да не са в състояние да прехвърлят разходите си към потребителите, за да запазят конкурентоспособността си на пазарите на дребно. Това може да доведе до намалени маржове на печалба и/или увеличени цени на дребно, което може да направи услугите по-малко достъпни за потребителите, особено за тези с ограничени доходи. Следователно с подобно увеличение би могло да се стигне до антиконкурентен ефект, както и до значително повишаване на цените на дребно. С посоченото ще се ограничат условията за развитие на конкуренцията и би могло да се стигне до ограничаване достъпността на предлаганите от тези предприятия услуги.
      Поради посоченото КРС счита, че разпореждането за предварително изпълнение на настоящото решение се налага и поради това, че от забавата при изпълнението, в случай на обжалване, може да последва значителна или трудно поправима вреда и че съществува опасност, че изпълнението на акта може да бъде осуетено.
      В случай че решението на КРС няма предварително изпълнение и не се изпълнява, това означава, че предприятията ще трябва да заплащат на ВИВАКОМ актуализираните цени, които са със значително повишение спрямо определените към 31.12.2022 г. Това би довело до значително увеличаване на разходите на тези предприятия, като краен ефект от което би могло да се достигне до ограничаване или прекратяване дейността на същите, както и до ограничаване достъпността и предлагането на тези услуги по отношение на крайните потребителите. КРС счита, че подобен резултат би представлявал значителна или трудно поправима вреда за предприятията и като общ резултат за целия сектор и потребителите. 
      Следва да се има предвид, че осигуряването на повсеместна свързаност чрез разгръщането на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи е основна цел в действащата регулаторна рамка. Като се отчита, че изграждането на пасивната инфраструктура е съществен разходен елемент, в т.ч. подземната канална мрежа, за разгръщането на тези мрежи Европейската комисия прие Директива 2014/61/ЕС с оглед улесняване на процеса по изграждане на мрежите. Директива 2014/61/ЕС е транспонирана в ЗЕСМФИ, с който се регламентира достъпът до вече изградена пасивна инфраструктура, като по този начин се редуцират разходите за разгръщане на високоскоростни мрежи. В този смисъл необоснованото повишаване на цените за достъп ще оскъпи изграждането на посочените мрежи и съответно осигуряване на свързаност, което ще има негативен ефект върху крайните ползватели.
      Решението на КРС е насочено към създаване на условия за развитие на ефективна конкуренция, като от закъснение на прилагането му може да се последва значителна вреда, която се изразява в невъзможността пазарът на едро да функционира при ефективна конкуренция. Неефективно функциониращите пазари пряко вредят на потребителите, които ще заплащат по-високи цени за услугите или ще получават същите при по-ниско качество, отколкото при наличието на ефективна конкуренция. Формиралото се негативно влияние на потребителското благосъстояние е значителна вреда, защото са засегнати както преките потребители, така и всички свързани стопански субекти, за които тези услуги са необходими за собствените дейности. В този случай потребителите не биха могли да извличат максимална полза от избора, цената и качеството на електронните съобщителни услуги, което е една от основните цели на закона. С други думи ползите за потребителите не биха били такива, както при наличие на ефективна конкуренция. Неефективната конкуренция на пазара означава, че и бизнес потребителите на тези услуги не извличат максимално количество блага, като в крайна сметка този негативен ефект се прехвърля от тяхната собствена стопанска дейност върху крайните потребители на продуктите/услугите им. Макар прекият ефект на настоящото решение на КРС да се проявява в отношенията между предприятията, условията, които създава същото, рефлектират върху многобройни и изключително важни обществени отношения. Ще бъдат засегнати всички пазари на услуги от областта на електронната търговия, както и развитието на електронното управление, което е от първостепенно значение за развитието на страната. Ефективно функциониращ пазар е първото и обективно условие за развитие на информационното общество и навлизането на е-услугите (електронно правителство, електронно здравеопазване и т.н.). С оглед на гореизложеното КРС счита, че е налице опасност от закъснението на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда, както и че неговото изпълнение ще бъде изцяло осуетено, ако не се предвиди предварително изпълнение.
      С оглед всичко гореизложено Комисията счита, че са налице основания по чл. 60, ал. 1 от АПК, които обосновават необходимостта от допускане на предварително изпълнение на настоящото решение. 

      Разпореждането за допускане на предварителното изпълнение подлежи на обжалване в 3-дневен срок пред Административен съд София-град.
      
      Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд София-град.

ГЛАВЕН СЕКРЕТАР:                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:
(Станислава Йорданова)                                                                                              (Иван Димитров)

      На основание чл. 35, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 34, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация и писмо с вх. № 04-00-125/25.05.2023 г. от Държавна Агенция "Национална сигурност".

КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА
РЕШИ:

      Съгласува без бележки и предложения предоставените с писмо с вх. № 04-00-125/25.05.2023 г. от Държавна Агенция "Национална сигурност" проект на решение на Министерски съвет за одобряване на проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за мерките срещу изпирането на пари (ЗИД на ЗМИП), ведно с материалите към него.

ГЛАВЕН СЕКРЕТАР:                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:
(Станислава Йорданова)                                                                                              (Иван Димитров)

      На основание чл. 36, ал. 4 и чл. 90, ал. 4, изр. първо от Закона за електронните съобщения, във връзка с Решение № 101/30.03.2023 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, както и на основание чл. 37, ал. 4 от Закона за електронните съобщения,в изпълнение на задължителни указания, дадени с Решение № 383/11.04.2022 г. по а.д. № 151/2021 г. по описа на Административен съд София-област и с Решение № 2579/13.03.2023 г. по а.д. № 6206/2022 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение,като взе предвид Определение № 6993/10.06.2021 г. по а.д. № 3959/2021 г. и Определение № 12927/16.12.2021 г. по а.д. № 9494/2021 г. по описа на Върховен административен съд, определящ настоящото решение като общ административен акт,

КОМИСИЯТА ЗА РЕГУЛИРАНЕ НА СЪОБЩЕНИЯТА

РЕШИ:

      1.    Приема резултатите от проведеното обществено обсъждане, открито с Решение № 101/30.03.2023 г., съгласно Приложение № 1 към настоящото решение. 
      2.    Да се публикува информация за резултата от общественото обсъждане на Интернет страницата на Комисията за регулиране на съобщенията, постъпилите становища, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения, местата и текстовете, в които са отразени приетите предложения, и мотивите за неприетите. 
      3.    Приема резултати от проведените обществени консултации относно обявено намерение за ограничаване на броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие, обявено с Решение № 433 от 21.12.2020 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, съгласно Приложение № 2 към настоящото решение.
 
Мотиви:      

      С Решение № 35/28.01.2021 г. Комисията за регулиране на съобщенията (КРС, Комисията) прие резултатите от проведените обществени консултации относно обявено намерение за ограничаване на броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие. Решението на КРС е обжалвано.
      Съгласно Определение № 6993/10.06.2021 г. по а.д. № 3959/2021 г. и Определение № 12927/16.12.2021 г. по а.д. № 9494/2021 г. по описа на Върховен административен съд, решение № 35/28.01.2021 г.  на КРС е определено като общ административен акт.
      С Решение № 383/11.04.2022 г. по а.д. № 151/2021 г. по описа на Административен съд София-област, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното Решение № 35/28.01.2021 г. на КРС е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.
      Съдът приема, че КРС на 23.12.2020 г. е поставила съобщение на страницата си за откриване на обществени консултации относно обявеното намерение, както и е направена публикация във в-к „24 часа“ от 23.12.2020 г., но няма данни КРС да е провела процедура за обществено обсъждане, каквото е изискването на нормата на чл. 36 от Закона за електронни съобщения (ЗЕС). Няма данни да е бил изготвен проект на процесния общ акт, мотиви за изготвянето му и същият да е публикуван, както на страницата на комисията, така и в национален ежедневник. Оспорваното решение е прието по реда на чл. 37 от ЗЕС след проведени обществени консултации, а не по реда на приемане на общ административен акт.
      С Решение № 2579/13.03.2023 г. по а.д. № 6206/2022 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, касационната инстанция оставя в сила Решение № 383/11.04.2022 г. по а.д. № 151/2021 г. по описа на Административен съд София-област, след което преписката е върната на КРС за произнасяне при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени с решението на АССО. 
Указанията на съда са следните:
      „Преписката да се върне на КРС на основание чл. 173, ал. 2,предл. Последно от АПК, след приключилите обществени консултации да проведе процедура по чл. 36 от ЗЕС и да се произнесе с мотивирано решение по чл. 90, ал. 4 от ЗЕС, съдържащо произнасяне по всички възражения и предложения направени в хода на обществените консултации, които са свързани с предмета на поставения за обсъждане въпрос, с излагане на конкретни мотиви-фактически и правни основания, мотивирали изводите на комисията“. 
      В тази връзка е налице следната фактическа обстановка:
      С Решениe № 433 от 21.12.2020 г. КРС, Комисията обяви намерение за ограничаване на броя на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие. С оглед оптималното ползване на радиочестотния спектър за задоволяване на повишените потребности от високи скорости и добро качество за бизнеса и за потребителите, и отчитайки свободния ресурс в обхват 3.6 GHz, с Решениe № 433 от 21.12.2020 г. КРС обяви обществена консултация по реда на чл. 90, ал. 2 от ЗЕС за издаване на четири разрешения за ползване на честотен ресурс, както следва:
●    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3430-3500 MHz (70 MHz).
●    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3500-3600 MHz (100 MHz).
●    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3600-3700 MHz (100 MHz).
●    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3700-3800 MHz (100 MHz).
      В намерението за предоставяне на свободния ресурс в обхват 3.6 GHz бе посочена позицията на КРС относно броя на разрешенията на честотния ресурс, които комисията в рамките на своята оперативна самостоятелност е решила да бъде предоставен.
      В рамките на определения 21-дневен срок от датата на публикуване на съобщението за откриване на процедурата, в който заинтересованите лица трябва да представят писмени становища, в КРС постъпиха следните писма:
- писмо вх. № 10-00-1937Е/29.12.2020 г. и допълнение с вх. № 10-00-1937Е/14.01.2021 г. от „А1 България“ ЕАД (А1);
- писмо вх. № 10-00-1943Е/30.12.2020 г. от „Ти Ком“ АД, „Мобилни алтернативни комуникации“ АД (МАК АД) и Сдружение „Браншова асоциация на българските телекомуникационни оператори“ (БАБТО).
- писмо вх. № 10-00-52Е/13.01.2021 г. от „Българска телекомуникационна компания” ЕАД (БТК ЕАД);
- писмо вх. № 10-00-56/ 14.01.2021 г. от „Теленор България” ЕАД (Теленор);
А1, БТК ЕАД и Теленор са заявили конкретни намерения за издаване на предложените от КРС разрешения. Радиочестотна лента 3600-3700 MHz е заявена като предпочитана от две предприятия (А1 и БТК ЕАД), които са заявили намерения за придобиване и на останалите две ленти 3700-3800 MHz и 3500-3600 MHz. Теленор е заявил намерение за придобиване само на лента 3700-3800 MHz. А1 е заявил едно разрешение с предоставяне на лента 3600-3700 MHz (100 MHz) като е заявено намерение за придобиване и на ленти 3500-3600 MHz и 3700-3800 MHz.
„Ти Ком“ АД, „Мобилни алтернативни комуникации“ АД (МАК АД) и Сдружение „Браншова асоциация на българските телекомуникационни оператори“ (БАБТО), са заявили алтернативни предложения, изложени подробно в мотивите на настоящото решение и Приложение № 2 към решението. 
      С оглед на броя на подадените по чл. 90, ал. 3, т. 1 от ЗЕС намерения за ленти 3600-3700 MHz 3500-3600 MHz и 3700-3800 MHz, с Решение № 35/28.01.2021 г. КРС реши, че техният брой е по-голям от броя на разрешенията, които могат да бъдат издадени от комисията. Съгласно чл. 93, ал. 1 от ЗЕС, в случай че наличният спектър не е достатъчен за ползване от всички лица подали намерение, комисията уведомява всички заявители за постъпилите намерения и обявява конкурс или търг. Предвид горното КРС, с Решение № 35/28.01.2021 г. прие резултатите от проведените обществени консултации, като до А1, БТК ЕАД, „Ти Ком“ АД, МАК АД, БАБТО и Теленор са изпратени писма за постъпилите намерения.
Както бе посочено по-горе, Решение № 35/28.01.2021 г. на КРС е обжалвано от МАК АД.
      Междувременно със свое решение № 36 от 28.01.2021 г. (обн. ДВ, бр. 9 от 2 февруари 2021 г.) КРС обяви търг с тайно наддаване за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги със срок 20 (двадесет) години.
      Съгласно т. 5.1 от Решение № 36/28.01.2021 г. срокът за подаване на заявления беше до 17.30 часа на 25.02.2021 г.
      До изтичане на посочения срок в КРС бяха подадени заявления, както следва:
1.„ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД - с вх. № 19-00-4/25.02.2021 г.:
2. „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД - с вх. № 19-00-5/25.02.2021 г.;
3. „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ“ ЕАД - с вх. № 19-00-6/25.02.2021 г.
      Във връзка с Решение № 101/17.03.2021 г. на КРС (обн. ДВ бр. 24 от 23.03.2021 г.) на 06 април 2021 г. се проведе търг с тайно наддаване за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги (режим на работа TDD), с национално покритие.
В следствие на проведения търг КРС издаде следните разрешения:
      С Решение №171 от 11.05.2021 г. е издадено на „А1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД разрешение № 02448/11.05.2021 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие за срок от 20 (двадесет) години, считано от 11.05.2021 г. до 11.05.2041 г.
      С Решение №172 от 11.05.2021 г. е издадено на „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ“ ЕАД разрешение № 02449/11.05.2021 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие за срок от 20 (двадесет) години, считано от 11.05.2021 до 11.05.2041 г.
      С Решение №173 от 11.05.2021 г. е издадено на на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД разрешение № 02450/11.05.2021 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър в обхват 3,6 GHz за наземна мрежа, позволяваща предоставянето на електронни съобщителни услуги с национално покритие за срок от 20 (двадесет) години, считано от 11.05.2021 г. до 11.05.2041 г.
      Предприятията усвоиха предоставения им ресурс и в последствие с Решение 334, 335 и 336 от 13.10.2022 г. КРС предостави допълнителен спектър на предприятията. Мотивите за предоставяне на ресурса са, че предприятията имат устойчиво мрежово развитие, като предлагат иновативни услуги по различни технологии. Обхват 3,6 GHz се ползва за 5G като се наблюдава тенденция за нарастване броя на базови станции, работещи в този обхват. Предоставянето на още 20 MHz на всяко предприятие дава възможност да се увеличи максимално достижимата скорост на предаване на данни, а това е предпоставка за посрещане нуждите от нарастващ трафик на потребление.
      Мобилните мрежи на дружествата са оптимизирани, което води до ефективно ползване на ресурса. Допълнителният спектър ще може да се ползва не само за нуждите на изградените до този момент мрежи, но и за тяхното разширение и развитие в следващи етапи на модернизация. Придобиването на този спектър би спомогнало да не се допуснат претоварване на мрежовите ресурси, влошаване на качеството на предоставяните услуги и евентуални затруднения с обслужване на потребителите в условията на растящ трафик.
      Към настоящия момент, по информация от мобилните предприятия, получена към 31.11.2022 г. в КРС, около 236 населени места в България са покрити от 5G, в т.ч. градове с население над 100 000 жители като София, Пловдив, Бургас, Варна, Русе, Стара Загора и др., което представлява около 85% от населението на страната.
      Предоставянето на допълнителния ресурс е съобразено с Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър“, обнародвана в ДВ, бр. 27, 02 април 2019 г., където е посочено: „Комисията за регулиране на съобщенията ще продължи дейностите по преразпределение по радиочестотния спектър в лента 3400-3800 MНz за осигуряване на условия за ползване на обхвата на 5G мрежи и за предоставяне на предприятията на непрекъснати ленти от широчина 100 MНz или по-широки“. 

      Видно от горното, от обявяване на Решение № 35/28.01.2021 г. на КРС до окончателното произнасяне на ВАС по спора, са изтекли над две години. Както е посочено от съда, Решение № 35/28.01.2021 г. е общ административен акт и по силата на чл. 180, ал. 1 от АПК е с предварително изпълнение по закон. Съдът не е спрял изпълнението на акта. В тази връзка, КРС изпълнява съдебното решение, като отчита указанията на съда и динамиката на развитите в сектора посочена по-горе.

      Допълнени мотиви  при отчитане на съдебно Решение № 383/11.04.2022 г. по а.д. № 151/2021 г. по описа на Административен съд София-област, оставено в сила с Решение № 2579/13.03.2023 г. по а.д. № 6206/2022 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, по отношение на становището на „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО постъпило при процедурата приключила с Решение № 35/28.01.2021 г. са следните:
Становището  на „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО е както следва:
       „Ти.ком” АД е подписало Меморандум за разбирателство с „Мобилни алтернативни комуникации” АД (МАК АД) с цел предоставяне на MVNO за целите на МАК АД. МАК АД обединява алтернативни оператори, чиито мрежи покриват около 500 хил. домакинства – клиенти на домашен интернет и телевизия. Тези алтернативни оператори са силно заинтересовани да включат мобилни услуги в своите предложения към крайните клиенти.
      БАБТО е браншова организация, обединяваща малки и средни български кабелни оператори, доставчици на високоскоростен интернет, кабелна телевизия и фиксирани телекомуникационни услуги, мрежите на които покриват над 80 града и над 400 села с общо население повече от 3 милиона души. Голяма част от малките населени места, в които операторите предоставят услуги, са в труднодостъпни райони, в които няма никакъв или има ниско качествен мобилен интернет. 
      С оглед на постигнатото споразумение между МАК АД и „Ти.ком” АД и при наличието на съществен интерес от присъединяването на много други малки и средни оператори, голяма част от членове на БАБТО, заявяваме намерение да участваме в бъдещите процедури по разпределение на честотите в обхвати 3400-3800 MHz (блок от най-малко 80 MHz) и 2600 MHz (50 MHz) с цел развитие на своята конкурентоспособност и придобиване на възможност за изграждане на 5G мрежи.
      С оглед на гореизложеното бихме искали да заявим съвместната позиция на „Ти.ком” АД, „МАК” АД и БАБТО в рамките на обявените обществени консултации по процедурите за разпределение на честотите в обхвати 3400-3800 MHz и 2600 MHz:
Обхват 3400-3800 MHz:
Свободният радиочестотен ресурс в лента 3400-3600 MHz е 170 MHz, като разпределението е както следва: таблица

Свободният радиочестотен ресурс в лента 3600-3800 MHz е 200 MHz, като разпределението е както следва: таблица

      КРС предвижда да издаде четири разрешения за ползване на честотен ресурс, както следва:
•    едно разрешение на А1 с предоставяне на честотна лента 3600-3700 MHz (100 MHz). 
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3500-3600 MHz (100 MHz).
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3700-3800 MHz (100 MHz).
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3430-3500 MHz (70 MHz).
      Намираме позицията на КРС за неприемлива поради следните причини:
•    отчита само и единствено интересите на трите големи инфраструктурни телекома, без да са взети предвид интересите на по-малките оператори – предлага се издаване на три разрешения от по 100 МHz при необходимост от 80 MHz на разрешение и при наличие на повече от три лицензирани телекомуникационни предприятия;
•    не способства развитието на конкуренцията и утвърждава статуквото – предвижда издаване на неравностойни разрешения – три по 100 МHz (повече от необходимия ресурс от 80 MHz) и едно от 70 MHz, като по този начин облагодетелства бъдещите притежатели на разрешенията от по 100 MHz, за сметка на всички останали;
•    не отразява напълно препоръките на доклад 287 на ECC, според който непрекъснатите честотни блокове от най-малко 80 MHz в обхват 3.6 GHz са от съществено значение за успешното развитие на 5G мрежи с висока пропускателна способност – предлага се едно от разрешенията да бъде от 70 MHz. 
Вземайки в предвид така изложените аргументи, считаме за по-правилно и законосъобразно КРС да издаде 4 разрешения от по 90 MHz както следва:
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3440-3530 MHz (90 MHz), като ако по правни причини се налага на първия заявител да бъдат предоставени 100 MHz, за това също има достатъчен ресурс;
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3530-3620 MHz (90 MHz);
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3620-3710 MHz (90 MHz);
•    едно разрешение с предоставяне на честотна лента 3710-3800 MHz (90 MHz).
      В случай че КРС все пак реши да предостави 3х100 MHz в обхват 3.6 GHz, Ти.ком възнамерява да се оттегли от процедурата в полза на големите оператори, ако КРС включи задължения за получателите на разрешенията да предлагат достъп до 5G мрежите си на мобилни виртуални мрежови оператори при недискриминационни цени на едро като условие по чл. 90, ал. 2, т. 3 от ЗЕС“.

      Становище на Комисията за регулиране на съобщенията по гореизложеното становище:

      Мотиви по отношение на даденото предложение от „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО по отношение на разпределението на спектъра:

       „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО не са заявили конкретно намерение за издаване на предложените от КРС разрешения и не са посочили конкретни честотни ленти, които искат да придобият и които отговарят на разпределението дадено от КРС в рамките на обществените консултации. КРС намира за неоснователни предложенията по отношение на разпределението на спектъра в обхват 3,6 GHz.
      КРС поддържа позицията си относно броя на издаваните разрешения с предоставяне на честотен ресурс от 100 MHz в обхват 3,6 GHz. Предложението на КРС цели да се създадат конкурентни условия за използване на спектъра в този обхват. 
      Определянето на посочения брой разрешения не е в интерес на трите големи телекоми, тъй като е дадена възможност на всяко предприятие да подаде намерение за ползване на ресурса. КРС не е поставяла ограничения за подаване на намерения. Разпределението на ресурса е съобразено с проведените през последните години обществени консултации. В рамките на консултациите през 2017 г., „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО не са проявявали интерес към ползването на ресурс в обхват 3.6 GHz. В периода 2019 г. – 2020 г. КРС е издала временни разрешения за ползване на радиочестотен спектър в обхват 3.6 GHz по 100 MHz на „А1 България“ ЕАД, „Теленор България“ ЕАД (впоследствие Йеттел България) и „БТК“ ЕАД (впоследствие Виваком България), които дадоха възможност на трите предприятия да тестват 5G. Практическите тестове на 5G включваха първия разговор през 5G мобилна мрежа у нас, първият медицински преглед на пациент в България, извършен през новата технология, виртуална реалност, стрийминг на видео съдържание и гейминг, менторска сесия от разстояние на хоби готвачи, излъчване на 360° видео от концерт, приложения в образованието и др. В този период „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО не са проявявали интерес към ползването на ресурс в обхват 3.6 GHz.
      Освен гореизложеното, броят на разрешенията е обоснован от наличния радиочестотен спектър от общо 370 MHz и от Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър“, обнародвана в ДВ, бр. 27, 02 април 2019 г., където е посочено: „Комисията за регулиране на съобщенията ще продължи дейностите по преразпределение по радиочестотния спектър в лента 3400-3800 MНz за осигуряване на условия за ползване на обхвата на 5G мрежи и за предоставяне на предприятията на непрекъснати ленти от широчина 100 MНz или по-широки“. В хода на обществените консултации на проект на регулаторна политика, не са постъпвали възражения срещу определените ленти от 100 MHz. На това основание е извършено и разпределението на спектъра от КРС. В следствие на тези обстоятелства и заявения интерес към спектъра, КРС проведе търг и издаде  три разрешения за 100 MНz, което е добра основа за развитието на мрежи от пето поколение в България. 
      Предложенията на „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО_не представляват намерение за придобиване на спектър, а предложение за преразглеждане на броя на разрешенията.
      Цитираният доклад 287 Guidance on defragmentation of the frequency band от МАК и по точно Ръководство относно дефрагментиране на радиочестотен обхват 3400- 3800 MHz  предоставят насоки за администрациите относно дефрагментирането на лента 3400-3800 MHz с оглед осигуряване на подходящи условия за въвеждане на 5G в нея. Това ръководство се основава на анализ на информацията за съществуващи разрешения, използване, планове, график, национален опит и възможен план за дефрагментиране с оглед успешно въвеждане на 5G. В доклада са дадени насоки как големи непрекъснати блокове да се направят налични за предоставяне на предприятията като е посочено, че непрекъснатите честотни блокове от 80-100 MHz в обхват 3.6 GHz са от съществено значение за успешното развитие на 5G мрежи с висока пропускателна способност. Разпределението в обхат 3,6 GHz, осъществено от КРС, е в съответствие с Решение за изпълнение (ЕС) 2019/235  на Европейската комисия и Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър.
      Както е посочено в Приложението към Решение 433 от 21.12.2020 г., като има предвид свободният честотен ресурс в обхват 3.6 GHz КРС е решила да издаде 4 разрешения за ползване на честотен ресурс, като едно от тях е с предоставяне на 70 MHz, а 3 с предоставяне на ресурс от по 100 MHz.
      Именно поради факта, че намерението на КРС е било с едното разрешение да се предостави радиочестотен спектър в размер на 70 MHz, задълженията в това разрешение по отношение на процента на покритие по население, скорост на сваляне на данни и максималното двупосочно времезакъснение на краен потребител са по-ниски.
„Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО са имали възможността съобразно техните бизнес планове да заявят ползване на конкретна радиочестотна лента (70 MHz или 100 MHz). Предложението за друго разпределение не е подкрепено с технически аргументи.
      Твърденията на „Ти Ком“ АД, МАК АД и БАБТО, че позицията на КРС не способства развитието на конкуренцията и утвърждава статуквото, като предвижда издаване на неравностойни разрешения са неверни, предвид факта, че КРС е обявила намерение за провеждане търг, в който са могли да участват всички предприятия. 
      Решението за участие и/или оттегляне от процедурата по заявяване на намерение за издаване на предложените от КРС разрешения в рамките на обществените консултации е на съответната заинтересована страна.

      Мотиви по отношение на предложението на предприятието: “В случай че КРС все пак реши да предостави 3х100 MHz в обхват 3.6 GHz, Ти.ком възнамерява да се оттегли от процедурата в полза на големите оператори, ако КРС включи задължения за получателите на разрешенията да предлагат достъп до 5G мрежите си на мобилни виртуални оператори при недискриминационни цени на едро като условие по чл. 90, ал. 2, т. 3 от ЗЕС“:

      Становището на КРС е, че включването на задължения за получателите на разрешенията да предлагат достъп до 5G мрежите си на мобилни виртуални оператори при недискриминационни цени на едро като условие по чл. 90, ал. 2, т. 3 от ЗЕС, следва да бъде мотивирано. Това налага да се прецени ефективното използване на спектъра, насърчаване на конкуренцията и увеличаване в максимална степен ползата за потребителите, както и наличния свободен ресурс.       Преценката за необходимостта от налагане на задължения за предоставяне на достъп за виртуални мобилни оператори следва да се прави както въз основа на оценки на конкурентоспособността и техническото и икономическото състояние на пазара, така и в контекста на вида конкуренция, която се насърчава. В дългосрочен план максимална полза за потребителите ще възникне от конкуренция на база на разгръщането на отделни мрежи, използващи радиочестотен спектър, а не чрез конкуренция на базата на услугите чрез предоставяне на достъп за виртуални мобилни оператори.       Разгръщането на мрежите е съществена предпоставка за постигане на допълнителната цел на Кодекса – осигуряване на повсеместна свързаност с широко разпространение и използване на мрежи с много голям капацитет. Виртуалните оператори поначало не допринасят за повишаване на свързаността, тъй като те използват вече изградените мрежи и не осигурят покритие с услуги в районите, в които няма изградена инфраструктура, защото не разполагат с мрежа. В този смисъл, евентуалното налагане на задължения за достъп за виртуални мобилни оператори следва да се преценява и спрямо оценката за възможните последици от такава мярка за съществуващите и бъдещите инвестиции от участниците на пазара. Следва да се има предвид, че осигуряването на достъп за мобилни виртуални оператори от страна на мобилните мрежови предприятия е свързано с разгръщане на допълнителна инфраструктура и резервиране на капацитет за услугите, които ще бъдат предоставяни на клиентите на виртуалните оператори. В тази връзка като се отчита поставената от ЕКЕС допълнителна цел за свързаност, която насърчава по-бързото разгръщане на високоскоростни и свръхвисокоскоростни мрежи и изпълнение на задълженията за покритие, КРС счита, че липсват достатъчно аргументи за налагане на задължения за предоставяне на достъп за виртуални мобилни оператори.
      Наред с това данните от годишните доклади на КРС в последните години, както и тези в извършения анализ на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи през 2022 г., представят състоянието на пазара.       Там се вижда, че при сегментът - предоставяне на мобилни услуги не се наблюдава нарушение на конкуренцията или пазарен провал, който да изисква регулаторна намеса. Тримата участници на пазара имат близки пазарни дялове както на база брой абонати, така и на база приходи, което показва, че нито един от операторите не разполага с конкурентно предимство пред останалите. 
      Видно от изложеното аргументите за запазване или осигуряване на ефективна конкуренция съгласно чл. 80а от ЗЕС, обосноваващи налагането на задължение за достъп на едро до мобилни мрежи към настоящия момент не са валидни според данните за състоянието на пазара.
      Освен това анализът на практиката показва, че в повечето европейски страни операторите на мобилни мрежи предлагат достъп на мобилни виртуални оператори (МВО) чрез свободно търговско договаряне. Според публикуваната от Cullen International SA информация за регулацията на предоставянето на достъп на МВО в европейските държави, актуална към април 2022 г. практиката е както следва: 
•    В 19  държави, в т.ч. и в България предоставянето на достъп на МВО не се регулира.
•    В 6 държави  в разрешенията за придобиване и ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър е заложено задължение за предоставяне на достъп за МВО, както следва:
-    В Чехия е наложено задължение за предоставяне на достъп на едро до 4G за МВО,  а за 5G мрежите задължението за достъп е ограничено до 2026 г.;
-    Във Франция е продължено задължението за предоставяне на достъп на едро за МВО с оглед последователност на регулаторната политика и предвид вече сключените споразумения;
-    През 2020 г., португалският регулатор е предвидил задължения за предоставяне на достъп за МВО в рамките на търг за предоставяне на спектър за 5G 
-    В Гърция е наложено задължение за предоставяне на достъп на МВО въз основа на търговски споразумения;
-    В Ирландия един от операторите е поканен да включи в предложението си доброволен ангажимент за предоставяне на достъп на МВО във връзка с издаване на разрешение за 3G;
-    В Хърватска са наложени задължения за достъп за МВО като част от условията на разрешението за спектър в обхват 700 MHz, 3600 MHz и 26 GHz.
• В 3 държави са възложени задължения въз основа на пазарен анализ. В Литва са възложени задължения за достъп въз основа на пазарен анализ, като изрично се посочва, че съществуващите споразумения за МВО са сключени въз основа на търговско договаряне. Въз основа на пазарен анализ са наложени задължения в Република Северна Македония, която не е част от ЕС, както в Норвегия. В 3 страни, цените са регулирани, а в други две страни (Дания и Финландия) е упоменато цените да са разумни и справедливи. В Чехия се използва метода Price squeeze test за 4G достъп, който е базиран на маржове, но не и на фиксирана максимална цена, а по отношение на 5G достъп се прилага Retail-minus. 
      Следва да се има предвид, че в края на 2021 г. чешкият регулатор нотифицира Европейската комисия (ЕК) за преглед на пазара на едро на достъп и генериране на повиквания от мобилни мрежи, като предлага да определи трите мобилни оператора, като такива със значително пазарно въздействие. След отваряне на втора фаза и задълбочен анализ със свое Решение C(2022) 888  от 17.02.2022 г. ЕК налага вето на предложения проект. Чешкият регулатор изменя проекта на пазарен анализ и отново го нотифицира на 29.12.2022 г. На 27 януари 2023 г. Европейската комисия (ЕК) отвори фаза II за разследване на прегледа на пазара за достъп на едро и генериране на повиквания от мобилни мрежи - Пазар 15 от Препоръка на ЕК 2003/311/ЕО от 11 февруари 2003 г. на Чехия. Преписката е предоставена на BEREC за анализ и становище. На 27.02.2023 г. в становището си BEREC подкрепя позицията на ЕК. и на предложения анализ и проект на решение за възлагане на задължения е наложено вето. Според ЕК и BEREC пазарът за достъп на едро и генериране на повиквания от мобилни мрежи не подлежи на ex-ante регулиране, тъй като няма достатъчно доказателства за изпълнение на теста на трите критерия и не може да се аргументира възможността за възникване на конкурентни проблеми на съответния пазар, което от своя страна да обоснове налагането на ex-ante корективни мерки. Това са и мотивите на ЕК да премахне Пазар 15 от Препоръката за съответните пазари през 2007 г.
• В 6 държави - Австрия, Дания, Финландия, Германия, Италия, Ирландия във връзка със сливане, са възложени задължения въз основа на разпоредбите на техния Закон за защита на конкуренцията при разглеждане на преписки, свързани със защита на конкуренцията от компетентния орган.
      Видно от гореизложеното регулаторна намеса от секторния регулатор на електронните съобщения за налагане на задължения за предоставяне на достъп на МВО не е популярна в европейските държави, като това не е пречка за развитие на този тип услуги въз основа на свободно търговско договаряне. Това се потвърждава и от данните на TELECOM RESEARCH  - нидерландска компания за проучвания, според които е налице предлагане на услуги на крайни потребители от МВО в европейските държави, където предоставянето на достъп на МВО не се регулира. От тези данни се вижда, че предоставянето на услуги от МВО е развито основно в Западна Европа с изключение на Португалия и Люксембург. 
      Налагането на задължение за достъп до МВО и ценови и неценови условия, не следват от нормите на закона (ex lege).       Налагането на такива мерки се извършва след оценка на пазарните възможности за успешно навлизане на виртуални оператори и съответно дали е налице необходимост от регулаторна намеса на пазара. 
      Предвид всичко изложено КРС счита, че към момента не са налице фактически и правни основания, обосноваващи включване на задължения за получателите на разрешенията да предлагат достъп до 5G мрежите си на мобилни виртуални оператори при недискриминационни цени на едро като условие по чл. 90, ал. 2, т. 3 от ЗЕС.
      Видно от изложената фактическа обстановка по-горе, от обявяване на Решение № 35/28.01.2021 г. на КРС до окончателното произнасяне на ВАС по спора, са изтекли над две години. Както е посочено от съда, Решение № 35/28.01.2021 г. е общ административен акт и по силата на чл. 180, ал. 1 от АПК е с предварително изпълнение по закон.       Съдът не е спрял изпълнението на акта. В тази връзка, КРС изпълнява съдебното решение, като отчита указанията на съда и динамиката на развитие в сектора посочена по-горе.
      В изпълнение на съдебните решения, КРС изготви проект на общ административен акт решение за приемане на резултатите от проведените обществени консултации относно, обявено с Решение № 433 от 21.12.2020 г. на Комисията за регулиране на съобщенията - приложение към Решение № 101/30.03.2023 г. на КРС. В проекта на решение бяха дадени подробни мотиви на КРС по отношение на всички предложения представени от МАК. 
      Проектът е поставен на обществено обсъждане съгласно указанията на съда. В рамките на общественото обсъждане са постъпили становища от заинтересованите страни. Постъпилите предложения и становища не водят до промяна в общия административен акт поставен на обществено обсъждане. Постъпилите становища, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения, местата и текстовете, в които са отразени приетите предложения, и мотивите за неприетите са изложени в приложение № 1 към решението – резултати от обществено обсъждане,.

      Съгласно чл. 180, ал. 1 от АПК, оспорването не спира изпълнението на общия административен акт.
      Решението подлежи на обжалване в едномесечен срок от съобщението за издаването им или в 14-дневен срок от отделните съобщения до лицата, участвали в производството пред административния орган пред Административен съд София - област.                                     

ГЛАВЕН СЕКРЕТАР:                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:
(Станислава Йорданова)                                                                                              (Иван Димитров)